Algunas consideraciones en torno al delito del fraude de subvenciones
| Autor | Juan Calvo Vérgez |
| Cargo | Prof. Titular de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Extremadura |
| Páginas | 73-130 |
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Como es sabido el art. 308 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP) regula del delito del fraude de subvenciones dentro del epígrafe destinado a los "Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social".
Afirma concretamente el citado precepto en su actual redacción otorgada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que "1. El que obtenga subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Administraciones públicas de más de ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe.
Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades públicas.
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Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.
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Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas
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y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.
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Quedará exento de responsabilidad penal, en relación con las subvenciones, desgravaciones o ayudas a que se refieren los apartados primero y segundo de este artículo, el que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección o control en relación con dichas subvenciones, desgravaciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interponga querella o denuncia contra aquél dirigida.
La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación".
Ni que decir tiene que se trata de una figura delictiva de una especial relevancia, ya que una parte significativa de la actividad financiera de las Administraciones Públicas se articula a través de las subvenciones, al objeto de poder atender al conjunto de necesidades sociales o económicas que puedan llegar a producirse.
En líneas generales nos hallamos ante una figura delictiva cuya aplicación ha experimentado un ritmo creciente a lo largo de estos últimos años debido, no ya sólo a su importancia cuantitativa, sino también a su carácter de disposición gratuita, produciéndose su otorgamiento sin la exigencia de contraprestación alguna, lo que ha favorecido de un tiempo a esta parte la aparición de diversas modalidades delictivas destinadas a gozar de los beneficios derivados de la aplicación de la subvención, ya sea incumpliendo o falseando el conjunto de condiciones requeridas de cara a su obtención.
Por otra parte conviene tener presente que, buena parte de las relaciones financieras mantenidas entre el Estado español y la Unión Europea (UE), se canalizan a través de la percepción de estas subvenciones, las cuales suelen ser financiadas (ya sea en
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todo o en parte) mediante fondos comunitarios. Ha de precisarse no obstante que la regulación del fraude de subvenciones comunitarias queda fuera el tipo delictivo contenido en el citado art. 308 del Código Penal, hallándose su regulación específica recogida en los arts. 306 y 309 del citado Código1. Cabe aludir pues a la existencia de una dualidad normativa en este punto la cual, en ocasiones, ha planteado diversos problemas de interpretación, especialmente tratándose de aquellas actuaciones en virtud de las cuales se otorgan subvenciones de manera conjunta por la Administración comunitaria y por la nacional, así como en aquellos otros supuestos en los que la Administración concedente es la comunitaria siendo, por el contrario, administrados dichos fondos por la Administración nacional.2Con carácter general, ¿en qué ámbito resulta posible encuadrar el comúnmente denominado fenómeno subvencional? Desde una perspectiva estrictamente administrativa parece claro que dicho fenómeno se integra dentro de las Administraciones Públicas, debiendo acudir a tal efecto a lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones (LGS), que vino a sustituir a la anterior normativa recogida en los arts. 81 y 82 del antiguo Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria aprobado
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mediante Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre. E igualmente ha de tenerse presente lo establecido en el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento para la concesión de subvenciones públicas, así como en el Reglamento del Consejo CE 2988/95, de 18 de diciembre, de protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, cuyo art. 1.2 dispone lo siguiente: "Constituirá irregularidad toda infracción de una disposición del Derecho Comunitario correspondiente a una acción u omisión de un agente económico que tenga o tendría por efecto perjudicar al presupuesto general de las Comunidades o a los presupuestos administrativos por éstas, bien sea mediante la disminución o la supresión de ingresos procedentes de recursos propios percibidos directamente por cuenta de las Comunidades, bien mediante un gasto indebido".3¿Qué naturaleza jurídica presenta el fraude de subvenciones? ¿Nos hallamos ante una infracción administrativa o, por el contrario, se trata de un ilícito penal? A priori el fraude de subvenciones podría dar lugar a una infracción administrativa o a un ilícito penal, residiendo la diferencia entre ambos tipos en un criterio de carácter esencialmente cuantitativo. Concretamente si el fraude tuviese lugar respecto de subvenciones superiores a 120.000 euros, con arreglo a la modificación operada en el art. 308 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, habría que concluir que estaríamos en presencia de un ilícito penal, siempre y cuando se cumpliesen los restantes elementos configuradores del tipo delictivo. En otro caso lo que se produciría sería una infracción administrativa.4
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¿Cuál es el fundamento de dicha diferenciación? Su razón de ser se sitúa en el llamado principio de intervención mínima, inspirador del conjunto del ordenamiento penal, y en virtud del cual ha de concluirse que el iuis puniendi del Estado presenta diferentes manifestaciones, debiendo emplearse aquélla representada por la vía penal únicamente con la finalidad de reprimir aquellas conductas que, desde un punto de vista jurídico-social, figuran como más reprochables o lesivas de los bienes jurídicos de los que la sociedad decide dotarse. Corresponde así al legislador el establecimiento del límite que ha de separar el ilícito penal del administrativo. Y es que, tal y como manifestase el Tribunal Supremo (TS) en su conocida Sentencia de 20 de junio de 2001, "(...) Frente a la concepción tradicional que consideraba la existencia de una diferencia ontológica entre el delito y la infracción administrativa (...) la doctrina moderna europea es unánime: entre el ilícito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia externa, constituida por una especie de consecuencia jurídica que se prevé para tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador".
Cabe aludir pues a la existencia de una distinción de carácter meramente cuantitativa, en base a la cual cabría la posibilidad de admitir la accesoriedad limitada en la comisión del ilícito regulado en el art. 308 del Código Penal, teniendo presente que la cantidad que fija el citado precepto no puede representar sino una condición objetiva de la punibilidad ajena al tipo penal en sentido estricto5. Quiere decirse con ello que el mayor o menor perjuicio
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que se origine no constituye un elemento de la infracción de la norma y tampoco del tipo descriptor de la infracción. Y ello debido a que no cabe efectuar ninguna distinción conceptual relativa a la norma de conducta, que habrá de ser siempre la misma. Este mayor o menor perjuicio representa únicamente una condición que, sin embargo, permite diferenciar el perjuicio que fundamenta el carácter criminal de la...
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