Consideraciones en torno al art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Consideraciones en torno al art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores. Acerca del sistema de fuentes del Derecho Internacional Privado

OLGA FOTINOPOULOU BASURKO^*

1. INTRODUCCIÓN

   La entrada en vigor del Convenio de 19 de junio de 1980, hecho en Roma, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales¹ supuso una importante reforma en el sistema de fuentes de Derecho Internacional Privado del Trabajo. Más en particular, en relación con el sistema conflictual autónomo aplicable a las situaciones de tráfico jurídico externo laboral vigente hasta ese momento -art. 10.6 CC y art. 1.4 ET-, ya que el carácter erga omnes de este instrumento jurídico (art. 2.CR) provocó el desplazamiento de las normativas nacionales sobre la cuestión. A lo anterior se añade que el Convenio señalado contiene una disposición específica -art. 6- en la que se establecen los criterios conflictuales destinados a localizar espacialmente el ordenamiento jurídico aplicable a los litigios laborales. No obstante, casi once años después de la entrada en vigor de este texto convencional en nuestro país², todavía hoy se sigue debatiendo acerca de la vigencia de las normas autónomas precedentes, ya que nuestro legislador no ha optado ni por modificar ni por derogar expresamente aquéllas.

   Esta cuestión se puede considerar, en principio superada, al menos por lo que se refiere al art. 10.6 CC³. Sin embargo, el art. 1.4 ET sigue suscitando discusiones doctrinales acerca de su vigencia a los efectos de su empleo por los órganos jurisdiccionales españoles a los conflictos laborales conectados con más de un ordenamiento jurídico. El que este debate siga subsistiendo se debe al tratamiento que la doctrina laboralista ha realizado sobre esta disposición. Si bien los autores que se han acercado al tratamiento del art. 1.4 ET omiten cualquier referencia explícita al tema de su naturaleza jurídica, implícitamente le atribuyen la misma que al art. 10.6 CC, esto es, consideran que el art. 1.4 ET incluye una norma de conflicto en sentido estricto⁴. Esta realidad ha conducido a tratamientos algo confusos sobre la norma estatutaria, que permiten calificar algunas de estas aproximaciones como inconsistentes, y en otros casos, si bien coherentes, parten de premisas no válidas y por tanto inaceptables.

   Insisto, la consideración que se adopte en relación con la naturaleza jurídica del precepto señalado conduce inevitablemente a sostener consecuencias bien distintas, tanto en lo relativo a la vigencia del art. 1.4 ET cuanto a su alcance. De ahí que con carácter preliminar al análisis de la vigencia o derogación de esta norma hayamos de estudiar su naturaleza jurídica. Este sustrato básico nos permitirá pronunciarnos con mayor rigor no sólo sobre aquélla cuestión, sino también y por derivación sobre la compatibilidad de esta disposición con el CR, así como sobre su empleo en el marco de los litigios espacialmente conectados con la libre circulación de trabajadores en el ámbito comunitario.

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ART. 1.4 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

   El art. 1.4 ET designa la aplicación de la legislación española a los contratos de trabajo celebrados en España con trabajadores españoles para prestar servicios en empresas de la misma nacionalidad ubicadas en el extranjero, sin perjuicio de la aplicación de las normas de orden público del locus executionis. Como es sabido, esta norma nació con el propósito de establecer una excepción al «extinto» art. 10.6 CC, esto es, a la solución general contenida en esta norma de conflicto basada en primer lugar en el empleo con ciertos límites del criterio de electio iuris, así como en segundo lugar en el criterio tradicional de la lex loci laboris. En efecto, la disposición estatutaria trae causa en la necesidad de evitar los inconvenientes a los que abocaba el resultado de la localización prevista por la norma conflictual establecida en el Código Civil, ya que en el supuesto de hecho que describe el art. 1.4 ET era posible la aplicación de una ley extranjera. Ahora bien, la estrecha relación entre ambas disposiciones que seguiría el esquema regla general / excepción no debe confundir al intérprete, al punto de otorgar a la norma estatutaria el mismo carácter que al art. 10.6 CC.

   En este sentido, mientras que el art. 10.6 CC es una norma de conflicto bilateral, esto es, tiene por objeto la localización del ordenamiento jurídico aplicable a una relación de tráfico jurídico externo laboral, el art. 1.4 ET es una norma de extensión⁵. La distinta naturaleza jurídica que presentan trae como consecuencia una diferencia tanto en la función que desempeñan como en la estructura que exhiben. Ahora bien, la similitud que la norma estatutaria guarda con otros tipos normativos, ha llevado a algunos autores a considerarla del mismo modo que a la norma conflictual bilateral establecida en el art. 10.6 CC, y por tanto a vincularla a los mismos avatares que aquélla ha sufrido. En efecto, la dificultad que entraña la delimitación de esta tipo logía normativa con respecto a otras normas, particularmente con las normas de conflicto unilaterales desde el punto de vista funcional o con las normas materiales imperativas desde una perspectiva estructural, ha podido ser la causante de la confusión reinante.

   Por las razones apuntadas, considero necesario detenerme en el análisis de la naturaleza del art. 1.4 ET en relación con otras normas que por su carácter han llevado a equívoco a algún sector doctrinal, con independencia de que se manifiesten a favor de su derogación⁶ o del mantenimiento de la vigencia de esta disposición en el sistema jurídico⁷.

   En este sentido, las normas de extensión cumplen, tal y como hemos señalado para el art. 1.4 ET, la función de excepcionar el régimen general conflictual. Además de lo anterior, esta norma de extensión tiene por objeto sustituir ese resultado por la aplicación de la legislación española. Las causas por las que el legislador establece normas de este carácter y justifica la extensión del ordenamiento español son dos. Por un lado, por razones de política legislativa y por otro, por la estrecha vinculación que presenta el supuesto de hecho con España. En el caso del art. 1.4 ET, la causa por la que el legislador decide introducir una norma de este carácter obedece a criterios de oportunidad que se sostienen sobre el elemento de nacionalidad común española de las partes que pudieran estar espacialmente implicadas en el litigio, cuando el único elemento de extranjería presente se reduce al lugar de ejecución de la prestación de servicios.

   2.1. Distinción entre normas de extensión y normas de conflicto unilaterales en razón de la función que desempeñan

   Tal y como hemos señalado, el art. 1.4 ET es, por su naturaleza, una norma de extensión. Las normas de extensión, al igual que las normas de conflicto unilaterales, esto es, aquellas que delimitan de forma unilateral el ámbito de aplicación de la ley del foro, manifiestan una estructura paralela. A tal punto, ambas se formulan de tal manera que formalmente establecen el ámbito de aplicación de la ley española, sin referencia ninguna a la ley extranjera. De ahí que aparentemente ambas sean perfectamente equiparables, y por tanto susceptibles de ser intercambiadas.

   Ahora bien, cuando nos encontremos ante normas que por su estructura delimiten unilateralmente la aplicación de la legislación española, y tengamos dudas acerca de su naturaleza, la única distinción posible viene señalada por la función que cada una de ellas cumple, o para ser más precisos pueden cumplir. En este sentido, mientras que la norma de conflicto unilateral puede bilateralizarse, la norma de extensión no posee tal característica.

   La bilateralización de una norma de conflicto se produce cuando es posible que ésta designe en el espacio la aplicación de una ley extranjera para ordenar una materia concreta. Éste es el caso del art. 10.6 CC o del art. 6 CR, ya que son normas conflictuales dirigidas a determinar la aplicación de un ordenamiento jurídico para regir una relación laboral con elemento de extranjería. Pues bien, mientras que es posible la bilateralización de una norma de conflicto unilateral, la norma de extensión no corre la misma suerte. En efecto, el art. 1.4 ET no es susceptible de bilateralización, ya que la función que cumple es la de excepcionar una norma de conflicto general, de modo y manera que si tratáramos de modificar su contenido a tal fin, acabaríamos conculcando los objetivos de la norma conflictual a la que pretende excepcionar.

   2.2. Distinción entre normas de extensión y normas materiales imperativas en razón de su estructura

   Mayor complejidad presenta la diferenciación entre normas de extensión y en concreto con las normas materiales imperativas del foro, sobre todo desde el punto de vista funcional. En este sentido, el objetivo que cumplen es el de excepcionar para determinados casos la solución que se obtiene de la aplicación de la norma de conflicto, sustituyendo aquélla por la aplicación de la legislación española. Desde esta perspectiva, la similitud entre ambos tipos normativos hace que con relación a la compatibilidad del art. 1.4 ET con el CR ?que analizaremos más adelante? debamos referirnos al juego que este instrumento comunitario presenta entre los artículos 6 y 7.2 CR, relativo este último a las normas materialmente imperativas del foro, y no reducir la cuestión únicamente al análisis del primero de ellos.

   Por tanto, el único elemento capaz de establecer una distinción entre ambos tipos normativos es el de la estructura o formulación que presentan. En tal sentido, la norma de extensión ?art. 1.4 ET?, a diferencia de la norma material imperativa, describe un factor de internacionalidad en el supuesto de hecho. A su vez, las normas de extensión per se no tienden a establecer una sanción directa al supuesto litigioso, sino que se caracterizan por ser técnicas de reglamentación mediatas como las normas de conflicto unilaterales.

   2.3. Distinción entre normas de extensión y normas de conflicto bilaterales

   Parece fácil, a la luz de lo anteriormente señalado, distinguir entre ambos tipos normativos, ya que no existe ningún tipo de similitud entre ambas, ni desde una perspectiva funcional, ni tampoco desde el punto de vista estructural. En este sentido, a diferencia de las normas de conflicto bilaterales, las normas de extensión no determinan la aplicación de una ley extranjera al supuesto de hecho, sino que a lo más tienden a corregir la solución a la que aboca la aplicación de la norma conflictual sometiendo el supuesto litigioso que describen al ordenamiento del foro.

   2.4. Vigencia relativa del art. 1.4 ET

   Por todo lo anterior, la primera consecuencia que cabe deducir del análisis de la naturaleza jurídica del art. 1.4 ET es que se trata de un tipo normativo que no guarda relación ninguna con la norma conflictual general a la que servía de excepción ?art. 10.6 CC?. De ahí que cualquier afirmación dirigida a sostener una equiparación entre ambas normas al punto de considerar que la disposición estatutaria ha seguido las mismas vicisitudes que la establecida en el Código Civil no puede mantenerse por más tiempo. El tácito desplazamiento del art. 10.6 CC causado por la entrada en vigor del CR no puede extenderse al art. 1.4 ET, al menos basándose en su equiparación con la norma del CC, conclusión ésta última que desde aquí y por las razones ya citadas no se puede compartir. Ello es así, porque el CR contiene normas de conflicto bilaterales y normas materiales imperativas que actúan como reglas generales para la determinación de la ley aplicable en el espacio y como normas correctivas a las soluciones generadas por las anteriores respectivamente. Por el contrario, la norma estatutaria al tratarse de una norma de extensión obedece a causas y objetivos diversos. De ahí que al amparo de razones de estricta naturaleza jurídica que hemos señalado hasta el momento, el art. 1.4 ET se encuentra vigente a los efectos de la posible aplicación por parte del juez español a los litigios de tráfico jurídico externo laboral sobre los que ostente competencia según los dictados de los instrumentos aplicables a tal fin.

   Ahora bien, una cosa es que el art. 1.4 ET no haya sido desplazado o sustituido de manera implícita por la entrada en vigor del instrumento convencional hecho en Roma, y otra cosa es que aquél no haya sufrido importantes limitaciones en cuanto a su alcance. Éstas vendrán determinadas, en primer lugar, por el juego establecido entre los artículos 6 y 7 CR, relativas a la determinación de la ley rectora a los contratos de trabajo, y a las normas internacionalmente imperativas respectivamente con la norma de extensión que contiene el precepto estatutario. En segundo lugar, el art. 1.4 ET se ha visto enormemente alterado por la intervención del principio de igualdad de trato y no discriminación en los litigios laborales espacialmente vinculados con la libre circulación de trabajadores.

3. COMPATIBILIDAD DE LA NORMA ESTATUTARIA CON EL CONVENIO DE ROMA

   Hemos señalado hasta el momento que la entrada en vigor del CR no ha supuesto la tácita «derogación» del art. 1.4 ET dada la distinta naturaleza jurídica que presenta esta última disposición en relación con las normas conflictuales y normas materiales imperativas contenidas en el CR. Esta circunstancia, empero, no significa que la disposición estatutaria no haya sufrido alteración ninguna por la entrada en vigor de aquél instrumento convencional. En este sentido, el análisis del juego del art. 1.4 ET en relación con el CR presenta una doble dimensión. La primera de ellas relativa a la relación de compatibilidad entre la excepción que configura la norma de extensión contenida en el precepto estatutario a las normas conflictuales bilaterales contenidas en el art. 6 CR. La segunda, más compleja, relativa a la «combinación» del art. 1.4 ET con el sistema de corrección que presentan las normas internacionalmente imperativas o normas materiales imperativas englobadas en el art. 7 CR⁸.

   3.1. La excepción de la norma de extensión a la solución conflictual determinada por el art. 6 CR

   El estudio del juego entre los artículos 1.4 ET y el art. 6 CR precisa de un breve apunte acerca de los criterios conflictuales que éste último contiene para la determinación de la ley rectora en el espacio a un contrato de trabajo plurilocalizado. En tal sentido, el art. 6 CR comienza señalando la facultad que ostentan las partes en la determinación de la ley aplicable a la relación laboral con el límite que se derivan de la aplicación de las normas imperativas simples, esto es, no derogables por contrato, que fueran de aplicación según el ordenamiento jurídico aplicable en defecto de elección. En ausencia de electio iuris, el apartado segundo del art. 6 CR contempla en primer lugar la aplicación del criterio de la ley del país donde el trabajador preste habitualmente servicios [art. 6.2.a) CR], aún cuando temporalmente haya sido enviado a otro país, y en segundo lugar, cuando la ejecución de los servicios no sea estable, habremos de acudir a la aplicación de la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado el trabajador [art. 6.2.b) CR]. Como cierre a su sistema conflictual, el CR impone ?en cualquier caso? que la ley reguladora sea aquélla con la que la relación jurídica presente los vínculos más estrechos [art. 6.2 in fine].

   Es visible que el art. 6 CR ha ampliado los criterios conflictuales destinados a determinar la ley rectora a una relación de tráfico jurídico externo que todavía hoy contiene el art. 10.6 CC. Esta circunstancia conduce a sostener que dado el supuesto de hecho que describe el precepto estatutario, sería posible que la ley aplicable a la relación laboral entre empresario y trabajador español para prestar servicios en una empresa de aquél ubicada en el extranjero fuera la española de acuerdo al art. 6.2.b) y fundamentalmente a través de la vía establecida en el art. 6.2 in fine CR. Esta circunstancia conduciría a afirmar que en este sentido la norma de extensión estatutaria habría perdido cierta efectividad. Esto es, en ausencia de electio iuris, las posibilidades de que la ley designada para regir la relación laboral fuera la española serían factibles en los casos que a continuación brevemente se señalan. En primer lugar, ello se produciría en aplicación del art. 6.2.b) CR cuando la prestación de servicios fuera de carácter itinerante y se desarrollara en el territorio de un Estado como espacio físico, ya que es altamente probable que el establecimiento contratante estuviera situado en España. En segundo lugar, cuando el supuesto de hecho no se correspondiera con las premisas anteriormente expuestas, la aplicación de la ley española a la relación jurídica podría ser factible en virtud de la aplicación del criterio de los vínculos más estrechos. Precisamente, y a estos efectos, no debemos olvidar que la voluntad del legislador español en el establecimiento de esta norma de extensión trae causa implícita en la estrecha vinculación que el supuesto descrito guarda con España, puesto que es muy posible que el contrato de trabajo presente elementos objetivos que conecten el litigio con España.

   Ahora bien, cuando los anteriores condicionantes no se cumplen, sea en primer lugar porque las partes hubieran hecho uso de la facultad de elección que les confiere el CR, y que en virtud de aquél seleccionaran la aplicación de una ley extranjera a la relación jurídica que entablan; bien sea en segundo lugar porque la ejecución de servicios es estable, lo que daría lugar a la aplicación del criterio de la lex loci laboris, bien sea ?en último lugar? porque aún siendo el lugar de ejecución permanente, la aplicación del criterio de los vínculos más estrechos [art. 6.2 in fine] devenga insuficiente; los criterios conflictuales aplicables al contrato de trabajo plurilocalizado establecidos en el art. 6 CR determinarían la aplicación de una ley extranjera a la relación laboral de tráfico jurídico externo. En estos supuestos, se admitiría ?si bien de manera matizada? la posibilidad de dar entrada a la excepción que establece la norma de extensión, esto es, la aplicación de la lex fori. En efecto, en este tipo de supuestos ?elección de ley aplicable o en su defecto en aplicación de la lex loci laboris sin posibilidad de dar entrada al art. 6.2 in fine? la probabilidad de que el Derecho aplicable designado fuera un Derecho extranjero a la situación descrita en el art. 1.4 ET sería elevada. De ahí que el juez español en aplicación de la norma de extensión que analizamos pudiera determinar la aplicación de la legislación española. Esta circunstancia no conculcaría el objetivo del CR, ya que por lo que se refiere a la autonomía conflictual de las partes, ésta es una facultad limitada por las normas imperativas simples que fueran de aplicación en defecto de elección y por tanto orientada a evitar que la parte contractualmente fuerte pudiera seleccionar una ley rectora beneficiosa a sus intereses. Asimismo, en un contexto de ausencia de elección y de realización de prestación de servicios en un único país, cabría la sustitución de la ley designada mediante el art. 6.2.a) CR por la legislación española en aplicación del art. 1.4 ET. Si bien ello es así, la aplicabilidad del art. 1.4 ET en los supuestos descritos se trunca cuando su aplicación conculque la norma imperativa comunitaria que prescribe la igualdad de trato contenida en el reglamento comunitario sobre libre circulación de trabajadores. En definitiva, el verdadero alcance de la norma estatutaria debe confrontarse con el ámbito espacial de aplicación de aquélla libertad comunitaria, y en menor medida con el CR.

   3.2. El art. 1.4 ET y las normas internacionalmente imperativas del art. 7 CR

   Como se ha anunciado, la supervivencia de facto del art. 1.4 ET en el sistema conflictual de DºI.Pr. español requiere prestar atención a la incidencia de las normas internacionalmente imperativas en la determinación de la ley aplicable⁹, en aras de determinar si la aplicación de este mecanismo corrector ha conseguido desvirtuar la aplicación total o parcial de la norma de extensión, y por consiguiente reducirla a supuestos meramente tangenciales. Las normas imperativas a las que se refiere el art. 7 CR son aquellas llamadas a ser aplicadas con independencia de cuál sea la ley rectora al contrato de trabajo, esto es, aquellas normas sustantivas que además de ser normas imperativas a nivel interno desplazan la solución dada por las normas de conflicto bilaterales y son aplicables aunque la relación jurídico privada se regule por un ordenamiento jurídico extranjero. En tal sentido, se estará ante una norma internacionalmente imperativa cuando la lex fori (art. 7.2 CR) o en su caso la de un tercer Estado (art. 7.1 CR) espacialmente vinculado atribuya a una norma la capacidad para prevalecer sobre las normas de conflicto, siempre con el objetivo de salvaguardar los intereses estatales protectores de la organización socio-económica o política de sus respectivos ordenamientos, de lo que es claro ejemplo el favor de la parte débil en el contrato que caracteriza a las disposiciones de Derecho del Trabajo.

   En este sentido, la función que cumplen las normas materiales imperativas es la de compatibilizar la solución generada por la norma de conflicto con el interés de los Estados por gobernar las relaciones jurídico privadas con las que pudieran tener una cierta vinculación. Así, la combinación del art. 1.4 ET con la protección que dispensan las normas materiales imperativas del foro (art. 7.2 CR) sería pacífica, ya que en ambos casos se pretende corregir la solución dada por la norma de conflicto y sustituirla por la legislación española. Ello no ha de hacernos olvidar, sin embargo, que aunque ambos tipos normativos se identifiquen en cuanto a su efecto, divergen en cuanto a su estructura. Si bien ello es así, la posible aplicación simultánea de las normas internacionalmente imperativas y la técnica de reglamentación mediata contenida en el art. 1.4 ET se reduce enormemente dado el alcance que presentan las primeras. En este sentido, el art. 7.2 CR garantiza la aplicación de las normas imperativas de la lex fori, incluso si el contrato no se rige por ésta última; y el art. 7.1 CR las de ?eventualmente? un tercer Estado. De ahí que el precepto estatutario vea enormemente reducido su potencial, fundamentalmente en lo que se refiere a la aplicación de las normas imperativas del locus executionis; salvaguardadas por la aplicación de las normas correctoras contenidas en el art. 7 CR. No obstante, en lo que respecta a las consecuencias jurídicas protectoras que dispensan las normas materiales imperativas del foro, ha de estarse a la apreciación que el intérprete caso por caso realice ?a modo de concurso de leyes?, por lo que la excepción de la norma de extensión podría tener un espacio de intervención al menos teórico. Finalmente, y no por ello menos importante, la aplicabilidad del art. 1.4 ET está condicionada a ciertos límites, que se derivan de la función de «contra límite¹⁰» que a estos efectos juegan las normas imperativas comunitarias, tanto a las normas materialmente imperativas de los Estados, así como y por extensión a la aplicabilidad del precepto estatutario.

4. INCOMPATIBILIDAD DEL ART. 1.4 ET CON EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL MARCO DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES

   En fin, la tesis de la pervivencia con ciertos ajustes del art. 1.4 del ET debe ser objeto de una última matización, la cual se relaciona con el hecho de si la norma de extensión contenida en el art. 1.4 ET es contraria o no al Derecho comunitario y más concretamente al principio de igualdad de trato que se recoge en el Reglamento 1612/68 sobre libre circulación de trabajadores¹¹, lo que en caso afirmativo conllevaría la inaplicación de la citada norma estatutaria. En este sentido, y siguiendo las consideraciones vertidas por los Profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo¹², la aplicabilidad del art. 1.4 ET en todo caso, supondría que las mismas circunstancias descritas en la letra del precepto, excepción hecha de la nacionalidad española del trabajador, llevaría a la aplicación de una ley distinta a determinados contratos justificada únicamente en la nacionalidad común española de las partes. Si el juego del art. 1.4 ET conduce a la aplicación de leyes distintas según se trate de un nacional español o de algún otro Estado miembro, el resultado será contrario a la norma imperativa que prescribe la igualdad de trato contenida en el reglamento comunitario sobre libre circulación de trabajadores¹³.

   No obstante, el art. 1.4 ET guarda similitudes con la cláusula de excepción de la aplicación de los vínculos más estrechos establecida en el art. 6.2 CR in fine, fundamentalmente cuando, como ocurre en ocasiones, el lugar de la prestación laboral es el único elemento de extranjería existente en la relación de tráfico externo laboral. En este caso, considero defendible la aplicabilidad del art. 1.4 ET, puesto que existen casos que quedan al margen de los contratos de trabajo espacialmente vinculados con la libre circulación de trabajadores¹⁴ y que, por lo tanto, la aplicación conjunta de los «vínculos más estrechos» y la norma de extensión basada en el elemento subjetivo de la nacionalidad del empleador y del trabajador, no constituiría una discriminación por razón de nacionalidad contraria al Derecho Comunitario¹⁵.

5. INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL ART. 1.4 ET Y LAS NORMAS ESTABLECIDAS EN LA DIRECTIVA 96/71/CE Y SU NORMA DE TRANSPOSICIÓN A NUESTRO DERECHO, LA LEY 45/1999, RELATIVAS AL DESPLAZAMIENTO TEMPORAL DE TRABAJADORES EN EL MARCO DE UNA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TRANSNACIONAL

   En este orden de cosas, ha de constatarse que ni la doctrina ius-internacional privatista ni la ius laboralista¹⁶ se han pronunciado sobre la posible incompatibilidad entre el art. 1.4 del ET y las normas establecidas en la Directiva 96/71/CE, relativa al desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional¹⁷, así como en la ley de transposición del citado acto comunitario para nuestro Derecho, esto es, la Ley 45/1999, de 29 de noviembre¹⁸ en los supuestos que ambas normativas contemplan.

   Entiendo que si bien puede compatibilizarse el art. 1.4 del ET con los artículos 6 y 7 del CR bajo ciertas condiciones, es difícil extender esta conclusión a los supuestos de desplazamiento temporal de trabajadores a otro Estado, en los casos que contemplan ambas normativas. Por un lado se trata de una normativa específica cuyo propósito es la aplicación de la legislación laboral del Estado de acogida, lo que por sí mismo contradice el objetivo de la citada norma estatutaria, que prevé la aplicación de la legislación española, en tanto que ésta será la Ley del establecimiento que contrató al trabajador. Por otro lado, la Directiva comunitaria extiende su ámbito de aplicación al territorio de los Estados miembros y a aquellos del EEE, por lo que no sería posible sostener la aplicabilidad del art. 1.4 del ET a los supuestos que contemplan ambas normas, al ser el resultado con trario al principio de igualdad y no discriminación entre nacionales de los distintos Estados miembros.

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   * Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de San Sebastián. UPV/EHU

   ¹ En adelante CR.

   ² Cuya ratificación se produjo el 7 de mayo de 1993, entrando en vigor para nuestro país el 1 de septiembre del mismo año, poco después de la firma de España y Portugal al Convenio de Adhesión 92/529/CEE, hecho en Funchal (Madeira), el 18 de mayo de 1992.

   ³ Es oportuno señalar que a pesar de la inexistencia de una derogación formal o expresa del citado precepto no se puede mantener hoy día su aplicación al contrato de trabajo internacional, a no ser que el conflicto correspondiente se hubiera suscitado con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio en nuestro país, esto es para aquellos contratos suscritos con anterioridad al 1 de septiembre de 1993 (ámbito de aplicación temporal del CR). En este sentido, el carácter irretroactivo del Convenio, según lo dispuesto de manera expresa en el art. 17 del CR supone que existan ciertas relaciones jurídicolaborales conectadas con más de un ordenamiento que continúan rigiéndose por las reglas internas de DºI.Pr.

   ⁴ Recientemente, BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I.: «La aplicación del Derecho del Trabajo en el espacio inter- nacional», Actualidad Laboral nº 39, 2003, p. 674.

   ⁵ Sobre esta cuestión, así como la distinción entre tipos normativos, seguimos la opinión vertida por los profesores FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S.: Derecho Internacional Privado, Civitas Editorial, Madrid, 2001, pp. 187-189.

   ⁶ En este sentido, inter alia, ORTIZ ARCE, A.: «Artículo 10. 6» en AAVV: Comentarios a las reformas del Código Civil. El nuevo título preliminar del Código y la Ley de 2 de mayo de 1975, Vol. I, Técnos Editorial, Madrid, 1977. ESPLUGUES MOTA, C.: «Régimen jurídico de la contratación en el Derecho del comercio internacional», en ESPLUGUES MOTA, C. (Coord.): Contratación internacional, Tirant lo Blanch Editorial, Valencia, 1999, pp. 119-121. VIRGÓS SORIANO, M.: «Artículo 10. 6» en AAVV: Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1995, T.I, Vol. II, pp. 694- 695. CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: «Contrato de trabajo y Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales: impacto en el sistema jurídico español», Relaciones Laborales 1996-I, pp. 92 y 95. En este mismo sentido, y citando a los anteriores, PALAO MORENO, G.: Los grupos de empresas multi- nacionales y el contrato individual de trabajo, Tirant lo Blanch Editorial, Valencia, 2000, p. 139 y notas a pie 276 y 277 en pp. 139 y 140. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B.: El Desplazamiento Temporal de Trabajadores en la Unión Europea, Aranzadi Editorial, Navarra, 2000, p. 21.

   ⁷ GALIANA MORENO, J.M.: «Trabajo de los españoles en el extranjero», en AAVV: Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los trabajadores, dirigido por BORRAJO DACRUZ, E., Tomo I, Edersa Editorial, Madrid 1982, p. 215; el mismo autor: «Notas para el estudio del artículo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores», Actualidad Laboral nº 39, 1987, p. 2174-2175, así como en su trabajo más reciente sobre la cuestión: «Sobre la aplicación extraterritorial de las normas de trabajo (En torno al artículo 1.4 ET)», en «El Estatuto de los trabajadores. Veinte años después» (Tomo I), Edición Especial del nº 100 de la Revista Española de Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid 2000, pp. 109-123. En el mismo sentido y citando al anterior, CASAS BAAMONDE, Mª E.: «Conflictos de leyes y contrato de trabajo: el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales», Relaciones Laborales nº 23, 1993, p. 3.

   ⁸ Que no deben confundirse con el principio de orden público internacional que contiene el art. 16 CR, puesto que se trata de una disposición de aplicación excepcional para los supuestos en los que la ley designada mediante el juego del art. 6 CR sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro, que en última instancia permite sustituir la aplicación del derecho material extranjero por la aplicación del ordenamiento del foro. Otra opinión, GALIANA MORENO, J. M.: «Sobre la aplicación extraterritorial de...», loc. cit. p. 115.

   ⁹ Sobre esta cuestión, véase GUARDANS I CAMBÓ, I.: Contrato internacional y Derecho imperativo extranjero. De la jurisprudencia comparada al Convenio de Roma de 19-6-1980, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1992.

   ¹⁰ MENGOZZI, P.: «Régles communautaires et règles impératives en tant que ?limites? et ?contre-limites? imposées à l?autonomie contractuelle», Revue de Marché Unique Européen nº 1, 1999, pp. 169-200.

   ¹¹ Ya que «Este principio supone la abolición de cualquier diferencia de trato en el ámbito laboral que se funde en la nacionalidad del trabajador afectado». Así, MELLA MÉNDEZ, L.: «Libre circulación de trabajadores: principio de igualdad de trato. (A propósito de la STJCE de 26 de junio de 2001; Asunto C-212/99)», Civitas, Revista Española de Derecho del Trabajo nº 112, 2002, pp. 599-617, particularmente pp. 614-616.

   ¹² Para FERNÁNDEZ ROZAS, J. C y SÁNCHEZ LORENZO, S.: «Dicho precepto puede mantener una pervivencia virtual mínima» en Derecho Internacional?, op. cit. p. 587.

   ¹³ SÁNCHEZ LORENZO, S. cuando en su comentario a la sentencia Boukhalfa dice que «Si entendemos por normas de extensión aquellas normas indirectas que, exceptuando la regla de conflicto general basada en una cone- xión objetiva, extienden la aplicación de la ley del foro a supuestos referidos a los propios nacionales, confiriéndoles un trato privilegiado, es claro que, con carácter general, puede afirmarse la contrariedad de este tipo normativo con el art. 6 TCE» en «Incidencia del Derecho comunitario en la interpretación de las normas del Derecho internacional privado estatal a la luz de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», en FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. (Dir.): «Problemas actuales de aplicación del Derecho Internacional Privado por los jueces españoles», Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, 1997, p. 347. En efecto, a sensu contrario véase la STJCE de 30 de abril de 1996: Asunto C-214/94 «Ingrid Boukhalfa contra Bundesrepublik Deutschland», Rep. I-2253-2280. Esta sentencia pone fin a una petición de decisión prejudicial planteada ante los tribunales alemanes cuyo objeto era establecer el ámbito de aplicación territorial y personal de la libre circulación de personas. El supuesto de hecho que se planteaba en este asunto era el del caso de la Sra. Boukhalfa, nacional belga, que había sido empleada para prestar servicios en calidad de agente auxiliar de la oficina de pasaportes en la embajada de Alemania en Argel, demandaba la aplicación de la normativa alemana aplicable a los agentes locales. Esta petición fue denegada por el tribunal correspondiente de la República Federal Alemana, por lo que la demandante recurrió ante el Arbeitsgericht. En apoyo a su recurso, sostuvo, que al aplicársele el trato menos favorable reservado a los agentes locales que no son alemanes, se vulneraba la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, enunciada en el art. 48.2 del TCE y en los apartados 1 y 4 del artículo 7 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. De este modo, el tribunal comunitario se centra para la resolución de esta petición prejudicial en el examen de la existencia de un «vínculo de conexión suficientemente estrecho» de la situación de facto con el Derecho comunitario, estableciendo que según dilatada jurisprudencia del TJCE [véase, la STJCE de 12 de julio de 1985, Asunto 237/83 «Prodest», Rep. p. 3153, apartado 6; STJCE de 27 de septiembre de 1989, Asunto 9/88 «Lopes da Veiga», Rep. p. 2989, apartado 15 y la STJCE de 29 de junio de 1994, Asunto C-60/93 «Aldewereld», Rep. I-2991, apartado 14] las disposiciones de Derecho comunitario pueden aplicarse a las actividades profesionales ejercidas fuera del territorio de la Comunidad cuando la relación laboral posee un vínculo de conexión suficientemente estrecho con el territorio de la misma; lo que ocurría en el caso que contemplamos, ya que Alemania era la empleadora de la actora.

   ¹⁴ Por ejemplo en los buques de registros abiertos.

   ¹⁵ A sensu contrario, los Profesores FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., señalan que «La excepción (esto es la excepción de los vínculos más estrechos), sin embargo, no se extendería si el trabajador fuera francés, lo que abocaría a aplicar dos leyes distintas amparadas exclusivamente en la nacionalidad del trabajador. Dicha solución es contraria al Derecho comunitario, como ya se vio, por lo que es preciso defender que, al menos en los contratos de trabajo vinculados especial- mente con la libre circulación de trabajadores, la cláusula de excepción no puede tener en cuenta como cone- xiones ?estrechas? elementos subjetivos que impliquen una discriminación directa o encubierta por razón de la nacionalidad, especialmente la nacionalidad del empleador y del trabajador», en Derecho Internacional..., op. cit. p. 588.

   ¹⁶ A excepción de GALIANA MORENO, J. M., quien sostiene la compatibilidad entre el art. 1.4 ET y ambos instrumentos jurídicos en «Sobre la aplicación extraterritorial de...», loc. cit., nota a pié nº 14, p. 115.

   ¹⁷ DOCE L18, de 21 de enero de 1997.

   ¹⁸ BOE nº 286, de 30 de noviembre de 1999.