Consideraciones en torno al artículo 38 de la Ley Hipotecaria
| Autor | José Menéndez Hernández |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 828-856 |
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Dice el párrafo segundo de este precepto que «no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero».
Exige el precepto esta pretensión antecedente de cancelación o nulidad para mantener el adecuado paralelismo entre e] Registro y la realidad jurídica extrarregistral.
Si, como consecuencia del ejercicio de una acción contradictoria de un derecho real inscrito, se produce una resolución favorable al actor, el derecho que detentaba el demandado deviene ineficaz en la realidad jurídica.
Por ello, si paralelamente no se ha solicitado la extinción registral de ese derecho, podría ocurrir que se originase un divorcio entre el mundo tabular y el extrarregistral, por figurar en los libros como inscrito un derecho real extinguido en la realidad, en virtud de la declaración judicial de su inexistencia.Page 829
Contra la autorizada opinión de Roca Sastre, nos atrevemos a confesar que, a nuestro juicio, la acción que tiende al reconocimiento de servidumbres no debe sujetarse a las exigencias de este precepto, por cuanto no es contradictoria del dominio de los derechos reales inscritos.
Si el titular del predio dominante se dirige contra el dueño del sirviente, ejercitando frente a este último una acción confesoria, no sólo no se opone a su dominio, sino que se apoya en la existencia del mismo.
Presupuesto necesario para las servidumbres prediales es la existencia de una finca sobre la cual estén impuestas, cuyo dueño haya de soportar el gravamen. Sin predio sirviente no puede darse una servidumbre.
Y así como quien ejercita una acción reivindicatoría niega el dominio del demandado, basándose en que es un simple poseedor no propietario y con título endeble, quien entabla una acción confesoria parte del hecho de que el demandado es dueño del predio sirviente y se dirige contra él con la pretensión de que soporte el gravamen.
Las servidumbres son derechos reales limitativos del dominio. Por tanto, para subsistir necesitan de su existencia y reconocimiento.
Tal vez fuese más correcto emplear la expresión «acción contradictoria del dominio o de los derechos reales inscritos» en lugar de la frase redundante «dominio de los inmuebles», pues ya se sabe que el dominio, para ser registrable, ha de recaer sobre bienes inmuebles
Además, el artículo incurre en la distinción poco científica entre el dominio y los demás derechos reales inscritos, como si la propiedad no fuera un derecho real.Page 830
Parece ser ésta una frase innecesaria. Todo derecho ha de estar registrado a favor de una persona natural o jurídica, pues así lo exige el art. 9.° de la Ley, desarrollado por el 51 del Reglamento Hipotecario.
En el supuesto de los derechos subjetivamente reales establecidos en beneficio de un fundo, el titular de los mismos lo es quien en cada momento sea dueño del predio dominante, sin que sea necesario constatar en la inscripción, que figurará en el folio del predio sirviente, .el nombre y apellidos o la razón, social de cada uno de los sucesivos titulares. El sujeto aparece determinado por la relación con la finca, no por su identificación personal.
Podemos preguntarnos : ¿ Si el derecho no está inscrito a nombre de persona o entidad determinada, como ocurre en el supuesto de los derechos subjetivamente reales, no es necesario cumplir lo exigido por el art. 38 de la Ley?
Es decir, que quien ejercita una acción negatoria de una servidumbre predial inscrita, ¿no necesita demandar la nulidad o cancelación del asiento correspondiente?
A una contestación afirmativa, contraria a la...
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