«Consideraciones generales sobre la tutela de las res publicae y de sus usos en la experiencia romana»

Autor:Andrea Trisciuoglio
Cargo del Autor:Universidad de Turín
Páginas:151-160
 
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Ante todo quisiera mostrar mi agradecimiento al profesor Antonio Fernández de Bujan por haberme ofrecido la oportunidad de examinar con atención un tema que estoy estudiando con sumo interés desde hace unos años mientras preparo mis clases del curso de historia del derecho público romano; quiero también dar las gracias al profesor Gabriel Gerez Kraemer, por su valiosa asistencia en la redacción de este texto.

Una parte de dicho curso está dedicada a algunos temas típicos del derecho administrativo romano, entre los que destacan los medios de defensa de las cosas públicas y los medios de defensa del uso colectivo de las res in publico usu (fundamentalmente lugares). Su finalidad principal consiste en mostrar a los estudiantes que el derecho administrativo ciertamente no nace en el siglo diecinueve, sino que sus raíces se remontan a una época muy anterior1. Bien presente lo tenían los jueces italianos, en los años sesenta del siglo pasado, cuando todavía gozaban de una preparación histórica muy superior a la actual: así, cuando discutían del problema del funcionario de hecho, no olvidaban mencionar en la motivación de sus sentencias el famoso caso de Barbarius Philippus resuelto tutelando la confianza despertada en los ciudadanos2. Me parece oportuno que, por lo

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menos en las aulas universitarias, la herencia que hemos recibido de Roma también en este ámbito sea siempre recordada.

Adentrándonos ya en el tema de la conferencia, desearía subrayar, ante todo, que en la experiencia romana la defensa de las cosas públicas y de los usos públicos de las mismas no se confía únicamente a la iniciativa pública, como sucede hoy en Italia, en la mayoría de los casos3, a través del ejercicio de la autotutela de la administración pública, de los medios ordinarios típicos del proceso civil (por ejemplo, el juicio posesorio)4, o de la iniciativa de un acusador público en un proceso penal5. Al contrario, en el ordenamiento romano se otorga más frecuentemente al sujeto perjudicado en el uso de las res publicae la facultad de actuar autónomamente mediante diversos instrumentos, tutelando también la utilidad general; a tal fin podían promoverse procedimientos entre particulares, y no sólo entre la administración pública y el particular-ofensor.

He llegado al convencimiento de que tanto estos últimos medios -que podríamos calificar de «privatísticos»- como aquellos de carácter administrativo, y la ideología que traslucen, pueden ilustrarse mejor a partir de los intereses concretos que atañen a la administración pública o al ciudadano romano, sobre todo en la época clásica. Si prestamos atención en particular al ciudadano romano uti singulus, observaremos que éste podía estar interesado en inhibir o paralizar ciertos comportamientos de los otros incompatibles con el uso del lugar público, suyo propio o colectivo. Podía tener interés, así mismo, en devolver los lugares públicos a su situación inicial, para permitir así su correcto uso, para él mismo y para la colectividad. Por fin, en aquellos casos en los que las posibles prohibi-

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ciones u órdenes de hacer del magistrado fuesen inútiles para él, su interés podía consistir en el resarcimiento de los daños (utilizo el término «resarcimiento» en sentido amplio, incluyendo también elementos de penalidad). Estas eran las tres formas previstas de tutela «privatística» de los usos colectivos: la inhibitoria, la restitutoria y la resarcitoria. Creo que este triple esquema expositivo puede ser adecuadamente empleado también para ilustrar los medios de defensa de carácter administrativo.

Trataré además de poner en evidencia, allí donde las fuentes lo permitan, la presencia de distintas reglas, respecto de una misma institución, en los ámbitos publicístico y privatístico. En tal caso, estaríamos autorizados para plantear la existencia de un sector normativo especial que los romanistas tendríamos que reconstruir, y que podríamos llamar «derecho administrativo romano»6. Se trata de una especialidad que puede justificarse atendiendo a la prevalencia del interés público sobre el privado. Añado rápidamente que la misma especialidad se puede constatar en otros campos, como por ejemplo en el contexto del contrato de mutuo (cuyo régimen difiere también, según nos hallemos en el ámbito público o privado).

1. Tutela inhibitoria

Entre los remedios de carácter inhibitorio, que persiguen impedir la persistencia de actividades perjudiciales para el uso colectivo de un lugar público, destaca en primer lugar la operis novi nuntiatio iuris publici tuendi gratia, así como la importante distinción labeoniana suscrita por Ulpiano, que nos ha llegado a través del Digesto de Justiniano7. El problema jurídi-

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co, reducido a lo esencial, es el siguiente: se inicia una edificación aparentemente ilícita, frente a la cual el legitimado interpone la nuntiatio operis novi con objeto de impedir temporalmente que aquella prosiga ¿Es válido el posterior pacto, conforme al cual el autor de la nuntiatio se compromete a no proseguir el procedimiento puesto en marcha con la nuntiatio? Inter-viene aquí la distinción introducida por Labeón: si la nuntiatio se hizo para defender una cosa privada (pensemos en el supuesto de un propietario de una casa privada titular de un ius altius non tollendi frente a su vecino que empieza a sobreedificar), entonces el interesado es libre de pactar la renuncia a su iniciativa; si, al contrario, la intimación se hizo (por el quivis de populo) para defender un interés colectivo («de re publica»), entonces para Labeón la solución es diferente: el pacto de renuncia es inválido. El procedimiento iniciado con la nuntiatio debe proseguir, no puede ser interrumpido ¿Por qué Labeón opinó así? Cabe pensar que la razón sea la siguiente: cuando el quivis de populo actúa de re publica, planteando la ilegitimidad de una construcción sobre suelo público (pensemos en una obra que impide su paso y el de los demás particulares por la vía pública), no protege sólo su propio interés sino también el de la colectividad. En ese momento, está defendiendo una utilitas publica que no puede ser sacrificada con un posterior pacto de renuncia. Dicho de otro modo: al actuar en interés de la colectividad, se convierte en su representante y el procedimiento ya no queda a su disposición. Nos encontramos, entonces, ante un régimen característico, cuya especialidad - frente al ius privatum - es consecuencia de la preeminencia del interés público.

La intimación de una nueva obra empezada sobre el suelo público no era, por otro lado, el único remedio de carácter inhibitorio. También lo era el interdicto, popular8, «Ne quid in loco publico fiat», prometido por el pretor, como nos recuerda Ulpiano en su comentario ad edictum9. Aquél a quien se impedía el uso de un lugar público como consecuencia de acciones o inmisiones realizadas por otros sin poder para ello, podía dirigirse al pretor para que ordenase el cese de esas actividades perjudiciales. En el párrafo dos del texto, Ulpiano subraya que este es un remedio beneficioso no sólo para el demandante, sino también para la comunidad.

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2. Tutela restitutoria

En el campo de la tutela restitutoria -aquella que persigue restablecer los lugares a su estado original- operan, como sabemos, algunos interdictos específicos otorgados a los particulares y diferentes según los bienes públicos (ríos, cloacas, calles) afectados por la actividad lesiva del uso colectivo. Estos interdictos han sido estudiado en profundidad recientemente por la romanística española e italiana10. No tiene sentido, por lo tanto, detenerse en ellos en esta sede.

Prefiero volver la mirada a un interdicto que me parece menos estudiado en relación con sus aplicaciones en el ámbito publicístico11: me refiero al interdictum quod vi aut clam, indudablemente restitutorio. Este puede ser otorgado, según la opinión de Casio, en un supuesto muy especial ilustrado en D.43.24.11.112: una estatua, situada en un lugar público municipal (y de propiedad pública), es retirada, desobedeciendo una prohibición (vi) o clandestinamente (clam). Casio piensa que el honrado, es decir el representado por la estatua, puede promover el interdicto quod vi aut clam, para devolver las cosas a su estado anterior, recolocando la estatua en su lugar original. Este caso es muy interesante porque evidencia que en la experiencia romana la legitimación procesal...

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