Consideraciones sobre el «rango» y la nueva Ley de Reforma Hipotecaria

AutorLuis Bollain
CargoNotario
Páginas310-318

Consideraciones sobre el «rango» y la nueva Ley de Reforma Hipotecaria *

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Ángel Sanz no ha destacado con la debida energía que la protección registral otorgada al titular de la inscripción derivada ir. viene concedida a través de la inscripción en que aquélla se apoya , ha.puesto excesiva atención en la inscripción segunda... y ha mezclado indebidamente los principios de inscripción y de fe pública del Registro.

Llego, pues, a la conclusión de que la inscripción extendida a favor del tercer hipotecario no es constitutiva. En cambio, sostengo que tiene este carácter la inscripción de la hipoteca, porque dicha inscripción, «con otros elementos previos de carácter necesario -empleo palabras definidoras del propio Sanz-, da vida ella misma al derecho real».

El competente Notario de Madrid defiende la tesis de que la inscripción de la hipoteca es declarativa a través de una ingeniosa argumentación con la que pretende demostrar: que la fuerza constitutiva de los derechos reales reside en el título, y que no es lo mismo inscripción «constitutiva» que inscripción «necesaria».

Frente a esta tesis, sería pueril apelar al testimonio de nuestros hipotecaristas, cuando, como el mismo Sanz reconoce, el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca es afirmado sin excepción por la doctrina española. Sólo haré algunas observaciones. El Derecho español ha de catalogarse en el grupo formado por aquellos sistemas positivos que exigen, para el nacimiento de los derechos reales, la concurrencia del «título» y el «modo» (artículos 609, párrafo 2.0, y 1.095, C c). Cuando se trata de derechosPage 311 reales que llevan consigo la posesión de las cosas, el modo está constituido por la tradición, y sólo la conjunción de tradición y título-no el uno sin la otra o ésta sin aquél-opera el nacimiento del derecho real. En la hipótesis de derechos totalmente ajenos a la idea de posesión-cual acontece en la hipoteca-, es preciso buscar, como modo, otro medio de publicidad que supla una tradición imposible ; y surge la inscripción en el Registro, practicada-artículo 3.° de la L. H.-a virtud de la correspondiente escritura pública. He aquí, pues, cómo de esta manera lógica y natural el título y la inscripción vienen a operar, en nuestro Derecho positivo, el nacimiento del derecho real de hipoteca.

Ahondemos más en lo que queda enunciado. La hipoteca tiene su origen normal en un convenio entre hipotecante e hipotecario: En un contrato. Este contrato precisa, para su válida existencia, la concurrencia de sus elementos esenciales : consentimiento, objeto, causa (artículo 1.261, C. c.) y forma, por tratarse de un contrato solemne (artículo 1.S75) en el que la envoltura formal no es exigida como simple requisito ad probalionem. Vemos así-sin pensar, por el momento, en el Registro de la Propiedad-la necesidad de la escritura pública, para que ella-en unión de los restantes requisitos contractuales indispensables-dé vida al contrato formal de hipoteca. Pero del contrato, perfecto ya, no nace directamente la hipoteca como derecho real. Los contratos sólo generan obligaciones (artículo 1.089, C. c), y el que me ocupa en estos momentos no puede ser la excepción. Del contrato de hipoteca surgen obligaciones, que, además-por ser contrato unilateral-, sólo pueden encontrarse del lado del acreedor hipotecario-acreedor en la obligación principal, pero deudor en el contrato accesorio de hipoteca-. «De la hipoteca, en su consideración de contrato-escribe Sánchez Román-y una vez producido el derecho real a que sirve de título, no pueden surgir más que una obligación y un derecho correlativo, a saber: la obligación de parte del acreedor hipotecario, cuando la principal sé halla satisfecha, de cancelar en favor del deudor o tercero hipotecante el derecho de hipoteca, liberando la finca hipotecada de este gravamen, y el derecho de parte de éste para reclamar, en tal supuesto, dicha cancelación y liberación.»

De estas certeras palabras de Sánchez Román destaco no sóloPage 312 la idea de que el contrato de hipoteca únicamente hace nacer obligaciones, sino esta otra conclusión : que dicho contrato-perfecto como tal contrato, añado yo, con el otorgamiento de la escritura pública-sirve de título al derecho real de hipoteca. Para que este derecho real nazca, hace falta que al título siga el modo, o sea -itradición no existe ni puede existir-la inscripción. El maridaje del contrato solemne de hipoteca-título-con la inscripción registral-modo-da como fruto el derecho real hipotecario hasta ese momento inexistente. No puede, en buena técnica, negarse a la inscripción de la hipoteca el carácter de inscripción...

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