Consideraciones previas

Autor:Matías Recio Juárez
Cargo del Autor:Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo
Páginas:29-69
 
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1. La condición de extranjero en el ordenamiento jurídico español
1.1. Concepto de extranjero

En una primera aproximación semántica al término extranjero, comprobamos que proviene del latín extraneus, que pasó al francés antiguo como estrangier (hoy étranger), y de allí al español. En latín extraneus puede aplicarse a lo que es “exterior”, lo “de fuera”; pero, a continuación, hallamos una segunda acepción de la palabra que identifica lo que “no forma parte de la familia”, en definitiva, al que no es de mi gens, el extra-genus.

Siguiendo con este repaso semántico, si acudimos al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española nos encontramos con dos acepciones para el vocablo extranjero: “que es o viene de país de otra soberanía” y “natural de otra nación con respecto a los naturales de cualquier otra”. Esta primera aproximación ya nos sitúa en el contexto en que se mueve el significado moderno de extranjero, que no es otro que el de nacionalidad. De tal manera que el extranjero sería el no nacional, es decir, el individuo ajeno a una sociedad y comunidad política concretas18.

El concepto de extranjero se configura, por tanto, en contraposición al concepto de nacional. Dicho de otra manera, el reconocimiento de la cualidad jurídica de nacional por el Estado permite que el ordenamiento jurídico distinga, entre las personas que habitan el

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territorio estatal, por un lado, quienes pueden disfrutar de la totalidad de los derechos reconocidos constitucionalmente y, consecuentemente, están obligados también por deberes especiales y, por otro, a quienes están excluidos de una parte de esos derechos y obligaciones, precisamente por no tener esa condición jurídica distintiva, sin que ello obste, por otra parte, a que el poder del Estado se extienda sobre todas las personas que estén dentro de su territorio, con independencia de su nacionalidad19. En palabras de BALAGUER CALLEJÓN, “no ostentar la nacionalidad, esto es, tener la condición de extranjero y formar parte de la población físicamente presente en el estado (por residencia o por estancia o tránsito), pero sin integrar su “demos” por ser nacional de otro Estado, supone tener un estatus específico y diferenciado de los nacionales para la titularidad y ejercicio de determinados derechos según lo dispuesto por las normas constitucionales, por los tratados internacionales y por las leyes de desarrollo, sin que ello pueda ser calificado de ilegítimo o discriminatorio” 20.

Por tanto, el extranjero, con independencia del estatus jurídico que se le quiera reconocer, sigue siendo el ajeno, el no perteneciente a la comunidad nacional. Es decir, son extranjeros todos los no nacionales o, si queremos, desde un punto de vista más jurídico, “se considera extranjeros a las personas físicas o jurídicas que no son consideradas nacionales por el país en que están domiciliadas o en el que son transeúntes o –en el caso de personas jurídicas– en cuyo territorio operan” 21. Sin embargo, una vez constatada esta tipificación jurídico-política, el extranjero continúa ostentando la condición jurídica de persona, con la dignidad que le es inherente, con todos los derechos y obligaciones que pueda comportar dicha condición y, evidentemente, está protegido por cuantas normas, de fuente interna o de fuente internacional, declaren o garanticen derechos propios e intrínsecos al ser humano.

En este punto resulta imprescindible aludir al “respeto por el otro”, idea o concepto con vocación universal, ya que el hombre ha de ser respetado como persona y ha de ser reconocido como tal, con independencia de cualquier otro atributo o condición que lo acompañe. Hablamos de la dignidad humana inherente a la persona por el mero hecho de su existencia. Naturalmente, la condición de nacional o extranjero es indiferente a esta tan esencial cues-tión del respeto de la dignidad humana, que se convierte en un bien jurídico autónomo y protegible en sí mismo y, en cuyo marco, los derechos fundamentales de la persona han de ser respetados y hechos efectivos bajo el criterio de igualdad absoluta, con independencia de las circunstancias en que se encuentre el individuo objeto de protección22.

Ahora bien, esto no es obstáculo a que los diversos Estados, en el ejercicio de su soberanía, se reserven la prerrogativa de regular el régimen jurídico de los extranjeros en su

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territorio, ya se encuentren en el mismo ocasional o permanentemente. Normas internas de orden público, seguridad nacional u económicas, que abarcan supuestos tan variados como la identificación, sanidad, prestaciones sociales, requisitos administrativos, autorizaciones de trabajo, residencia, entrada, tránsito, etc., son cuestiones que, en principio, pueden ser apreciadas discrecionalmente por el Estado receptor. Este conjunto de normas, que regulan las circunstancias relativas a extranjeros, es el corpus que conocemos como Derecho de extranjería.

No obstante, el poder del Estado sobre los extranjeros que se encuentran en su territorio se ve limitado por un estándar mínimo de trato. Si seguimos a DÍEZ DE VELASCO, nos encontramos los siguientes derechos: el de la protección de la vida e integridad física; el derecho a no ser detenido arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser oído; derecho a no ser torturado ni sometido a tratos inhumanos; libre acceso a los Tribunales y a no ser discriminado ante ellos por razón de nacionalidad; derecho a ejercitar los derechos inherentes a las relaciones familiares; derechos económicos, como la libertad de establecimiento o la propiedad privada, aunque los mismos encuentran su límite en razones de seguridad nacional o en la función social de la propiedad; derecho del extranjero detenido a comunicarse con el cónsul más cercano de su país23. Este catálogo de mínimos que suministra el Derecho internacional para el trato a extranjeros, como señala PASTOR RIDRUEJO, incluso opera pese a que el Derecho interno del Estado establezca para sus propios nacionales un régimen inferior24.

Hoy en día podemos decir que ese estándar mínimo internacional coincide con la DUDH25. Pero, en todo caso, nos encontramos en un terreno cambiante y en continua ampliación a medida que se extiende el fenómeno de la globalización; y comprobamos como en casos particulares hasta se desdibujan las fronteras de la soberanía nacional, tal y como sucede con organizaciones internacionales como la UE, en cuyo ámbito nace un nuevo concepto de ciudadanía supranacional, la ciudadanía europea.

De hecho, en nuestro ámbito geopolítico asistimos a una progresiva ampliación de los derechos de los extranjeros, que alcanza ya a los denominados derechos políticos, como el derecho de voto en elecciones locales a los residentes extranjeros, lo que viene a debilitar la tradicional identificación entre ciudadanía y nacionalidad. Desde otro punto de vista, el fenómeno de la inmigración ha adquirido tal transcendencia social en los países de nuestro ámbito que el tratamiento jurídico del extranjero, en no pocas ocasiones, se contempla en la actualidad, principalmente, como un asunto de política migratoria26. Además, tampoco podemos perder de vista otras situaciones del extranjero, excepcionales a la habitual de nacional

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de otro Estado, que son las situaciones de extranjería comúnmente conocidas como refugio y asilo y, por último, apátrida, que también son contempladas por el Derecho internacional27.

Podemos así destacar que el reconocimiento internacional de la condición de extranjero, y la progresiva incorporación de derechos en su estatuto jurídico, nos permite afirmar que, en la actualidad, el extranjero no es solo un no nacional, sino también una categoría jurídica personal reconocida y protegida a nivel estatal e internacional. No debemos olvidar que si nacional y extranjero son dos conceptos opuestos, Derecho de la nacionalidad y Derecho de extranjería no son realidades contrapuestas, y mucho menos enfrentadas, ya que precisamente el Derecho de extranjería se ocupa del régimen general de los derechos civiles, administrativos y políticos de los ciudadanos extranjeros. No obstante, en la elaboración del concepto de extranjero la nacionalidad sigue desempeñando un papel esencial, ya que para determinar quién es o deja de ser extranjero habrá que analizar en primer lugar quiénes son y quiénes no son nacionales según cada ordenamiento estatal. Se trata, al fin y a la postre, de un principio básico del Derecho internacional, que como venimos reiterando declara que el concepto de extranjero es siempre negativo, es extranjero todo aquel que no es nacional28.

En principio, se considera extranjero a todo aquel que no tiene la nacionalidad de un determinado país. Es decir, es extranjero en un país el individuo al que las leyes del mismo no le conceden el carácter de nacional, bien se trate de nacionales de otro Estado o de personas que carezcan de nacionalidad. Consecuentemente, es extranjero todo aquel que se encuentra fuera de su nación de origen y, por tanto, ostenta tal condición mientras no regresa a la misma o adquiera la nacionalidad del país de asentamiento o recepción, lo que a nuestro juicio añade una nota de transitoriedad consustancial al concepto de extranjero. Ahora bien, en la medida que existen personas que quieran vivir fuera de su patria sin perder su nacionalidad, o en tanto no puedan adquirir otra nacionalidad, además de las situaciones temporales de residencia en el exterior, o situaciones de tránsito...

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