Consideraciones previas

AutorFernando Azofra Vegas
Páginas29-72
CAPÍTULO I.
CONSIDERACIONES PREVIAS
1 . INTRODUCCIÓN
La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de Regulación del Mercado Hipote-
cario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las
hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determi-
nada norma tributaria (en adelante, la “Ley 41/2007”) introdujo importantes
modificaciones en nuestro sistema hipotecario, varias de las cuales desde luego
golpean alguno de los dogmas, reales o tenidos por tales, de nuestro Derecho.
Se trata de una ley polémica, que cosechó, casi desde antes de su promulgación,
aceradas (cuando no sarcásticas) críticas, de algunos colectivos. Colectivos
que también pusieron mucho de su parte, durante la tramitación parlamenta-
ria, para que la Ley finalmente aprobada no llegase a ser lo que inicialmente
pretendía. En particular, la tasación limitativa del contenido de la inscripción
del derecho de hipoteca y la integración completamente extrarregistral del
título en la ejecución hipotecaria, que constituían radicales innovaciones de la
propuesta prelegislativa, se fueron aguando a lo largo de proceso normativo.
Así, en los primeros borradores de la norma, se pretendía que el registro de la
propiedad sirviera para publicitar únicamente la naturaleza de la obligación
garantizada y la responsabilidad hipotecaria, de forma que el acreedor hipo-
tecario tuviera que recurrir al título de hipoteca para integrar, al margen del
registro, el contenido de su derecho –por ejemplo, en lo que a las causas de
vencimiento anticipado se refiere– al tiempo de la ejecución de la garantía.
Ésta, que sí que habría sido una drástica evolución normativa, se quedó sin
embargo en el camino legislativo, sustituida por la modificación del art. 12 de
la Ley Hipotecaria –a la que me referiré más tarde–.
Se ha querido, con alguna simplificación, presentar la eficiencia del siste-
ma hipotecario español (por mantener los tipos de interés consistentemente
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por debajo de la media europea) como prueba de la calidad (en términos de
seguridad) de nuestro sistema registral, en un intento de descalificar las modi-
ficaciones propuestas1.
Es quizá la “hipoteca flotante” la que ha merecido críticas más afiladas2. Se
ha pretendido sembrar algo de sospecha sobre el objetivo de la norma, como
si estuviera más encaminada a proteger a los bancos, que a mejorar y agilizar
nuestro honorable sistema hipotecario y registral. Y ello aunque, en las decla-
raciones programáticas al menos, la Ley pretenda “la modernización del régimen
de protección mediante la búsqueda de una transparencia más efectiva, que permita a los
prestatarios tomar sus decisiones en función del riesgo real de los productos”, “la mejora
de los instrumentos de financiación3 o “alcanzar la neutralidad en el tratamiento regu-
latorio de los diversos tipos de créditos y préstamos hipotecarios ofertados en el mercado4.
Otros autores han criticado ciertos resultados de la Ley precisamente por no
haberse conseguido que fraguara el objetivo inicial del proyecto de 9 de marzo
de 2007 remitido por el Gobierno a las Cortes5 (en adelante, el “Proyecto”): el
desenlace de la Ley en lo referente al contenido de la inscripción de la hipoteca
y la anhelada y finalmente frustrada posibilidad de integración extrarregistral
de la ejecución hipotecaria6. Hay deficiencias claras, como la regulación de la
comisión por amortización anticipada de préstamos y créditos hipotecarios (que
la Ley bautiza como “compensación por desistimiento”), el régimen de modificación
de préstamos hipotecarios en perjuicio de titulares registrales posteriores, la
modificación de la regulación de la cesión de créditos hipotecarios o las dudas
introducidas respecto del gravamen de derechos de crédito que no constituyan
valores ni instrumentos financieros7. Se ha criticado la Ley por ser extemporá-
1 C B, Fernando: “El incierto porvenir de la hipoteca en España (A propósito de
algunos proyectos más o menos normativos)”, La Ley, jueves 12 de abril de 2007, p. 1. D F,
Juan María: “Limitación de la responsabilidad hipotecaria: revisión de la ejecución hipotecaria
y de la dación en pago en el contexto de la actual crisis económica”, RCDI n.º 732, julio-agosto
2012, p. 1.852.
2 D R, Joaquín: “Cómo hundirse con una hipoteca  otante” en La Gaceta de los
Negocios, 15 de enero de 2008; M  G-V, José Luis: “La hipoteca  otante”, El Notario
del Siglo XXI n.º 17, enero-febrero 2008, pp. 152 y ss. y C B, Fernando: “El incierto
porvenir...”, op. cit., p. 1. Este último, sin embargo, ha matizado posteriormente la crítica (C-
 B, Fernando: La recarga de la hipoteca, Madrid: Colegio Nacional de Registradores de
la Propiedad, 2010, pp. 50-51 y Nota 11).
3 Apartado I del Preámbulo, in  ne.
4 Apartado V del Preámbulo.
5 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, n.º 127-1, de 9 de marzo de 2007.
6 C L, Encarna: “Proyectadas novedades en materia hipotecaria”, AJA n.º
732, n.º 732, 12 de julio de 2007, pp. 10-12; C P, Angel: “Las nuevas hipotecas” en
Expansión, 2 de enero de 2008; A V, Fernando: “La reforma de la Ley Hipotecaria; las
oportunidades perdidas”, La Ley, n.º 6909, de 24 de marzo de 2008, pp. 1-5.
7 M S, José Angel: “Prenda sin desplazamiento de créditos” en El Notario del
Siglo XXI n.º 17, enero-febrero 2008, pp. 156 y ss. C P, Angel: “Nuevos dilemas en
el mercado de las garantías reales: prendas registradas y prendas no registradas sobre derechos
de crédito”, La Ley n.º 6867, 23 de enero de 2008, pp. 1 y ss.
LA HIPOTECA FLOTANTE 31
nea (por mantener un esquema de cierta continuidad con el modelo existente
pese a que se evidenciaban ya al tiempo de su redacción, fuera de nuestras
fronteras, los síntomas de lo que luego sería nuestra grave crisis económica y
financiera), por ser fruto de una gestación excesivamente prolongada (más de
dos años) y no acoger, sin embargo, las últimas tendencias de nuestro entorno
respecto de la regulación de los mercados hipotecario europeos (en particu-
lar, el Libro Verde y el Libro Blanco sobre la Integración de los Mercados de
Crédito Hipotecario de la Unión Europea8 de 2005 y 2007, respectivamente)9.
Pero la llamada “hipoteca flotante” es, creo, un logro evidente en ese objetivo
de “facilitar la diversidad de productos ofertados” que señaló la proposición no de
ley de 15 de febrero de 2005 para la modificación del marco hipotecario10,
germen de la Ley 41/2007.
2. ANTECEDENTES
La más relevante de las aportaciones de la Ley finalmente aprobada ha sido
la hipoteca flotante. El Forum Group y los analistas financieros venían denun-
ciando “la rigidez que deriva de algunas interpretaciones arcaicas y ultraconservadoras
del principio de accesoriedad de la hipoteca que hace extraordinariamente difícil la inno-
vación y creación de nuevos productos11. También en el seno de la Unión Europea
se había señalado el aumento de la gama de los productos hipotecarios como
“factor esencial para obtener la mayoría de los beneficios que cabe esperar de la integración
de los mercados hipotecarios”.
Se supera en un artículo (el 153 bis de la Ley Hipotecaria) y en escasos seis
párrafos toneladas de páginas escritas en artículos, recursos, resoluciones de la
DGRN y alguna sentencia sobre la aplicación de los principios de accesoriedad,
determinación o especialidad y publicidad al ámbito de la hipoteca global12. No
8 Commission of the European Communities, Green Paper on the Integration of the EU
Mortgage Credit (presented by the Commission), COM (2005) 327 Final, Brussels 19.7.2005 y
Commission of the European Communities, White Paper on the Integration of the EU Mortgage
Credit (presented by the Commission) [SEC (2007)] [1683] [SEC (2007)] [1684], Brussels,
18.12.2007, COM (2007) 807  nal.
9 N A, Sergio: “La insu ciencia de la normativa actual sobre acceso a la vivien-
da en propiedad y en alquiler: la necesidad de instituciones jurídico-privadas alternativas para
facilitar el acceso a la vivienda. Algunas propuestas” en N A, Sergio (dir.) y S
M, Héctor (coords.): El acceso a la vivienda en un contexto de crisis, Madrid: Ed. Edisofer,
2011, pp. 120-125.
10 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie D, n.º 154, de 15 de febrero de 2005.
11 Asociación Hipotecaria Española: “Posición de la AHE sobre el Anteproyecto de Ley de
Modernización del Mercado Hipotecario, de Regulación del Régimen de las Hipotecas Inversas
y del Seguro de Dependencia”.
12 «Artículo 153 bis.
También podrá constituirse hipoteca de máximo:
a) a favor de las entidades  nancieras a las que se re ere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de
marzo, de regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase,

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