Consideraciones previas

Autor:Eduardo Galán Corona
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Mercantil
RESUMEN

I. Introducción.-II. Importancia económica de/ software.-III. El software como bien inmaterial.-IV. La protección jurídica del software: 1. La protección a través de las patentes. 2. La protección a través del derecho de autor. 3. Una protección específica para el software.-V. El desarrollo legislativo en España de la protección del software por la vía del derecho de autor.

 
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  1. INTRODUCCIÓN

    La aparición y desarrollo de la informática y su creciente -e imparable- presencia en la vida social ha supuesto -y el proceso en modo alguno está concluido- unas transformaciones en la vida económica y social en buena medida comparables a las que a lo largo del pasado siglo produjo el maquinismo y la revolución industrial.

    Es evidente que la utilización de estos nuevos instrumentos, de estas técnicas, incide, como no podía ser menos, en la Ciencia del Derecho y en este sentido expresiones tales como Informática Jurídica, Iusciberné-tica, Jurimetría, son muestra de la repercusión que en el ámbito jurídico tienen las técnicas informáticas. Prescindiendo de ulteriores consideraciones respecto al precio significado de las indicadas expresiones, parece claro que ha adquirido carta de naturaleza la voz Derecho de la Informática, no para designar una rama del ordenamiento jurídico dotada de autonomía y sustantividad propias, sino con el carácter de Derecho informativo, en el sentido preconizado hace ya años por el Prof. Garrigues, con el objeto de dar respuesta a las exigencia que al Derecho plantea la informática, esto es, la aparición y utilización en la vida social de las técnicas informáticas. Ciertamente, delimitado en función de su objeto (la informática), no cabe duda del interés que a efectos de estudio y exposición, tiene agrupar las normas jurídicas relevantes para el fenómeno informático; normas pertenecientes a muy diversos sectores de los que integran la tradicional sistematización del ordenamiento jurídico y que, más que nuevas elaboraciones conceptuales, requieren una relectura y aplicación de las categorías tradicionales adaptada a las nuevas realidades.

    Entre las cuestiones que la informática plantea al ordenamiento jurídico ocupa un lugar primordial la relativa a la tutela del software o -utilizando una expresión castellana de uso lamentablemente poco extendido- soporte lógico. Esto es, la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a las creaciones destinadas a regir el funcionamiento -en sentido lato- de los ordenadores y que genéricamente -y sin perjuicio de ulteriores puntualizaciones- denominamos programas de ordenador.

    A estos efectos, y con carácter previo al comentario de los artículos 95 a 100 de la L. P. I. y de la Ley 16/1993, de 23 diciembre, que incorpora al Derecho español la Directiva 91/250 C. E. E., de 14 mayo, sobre protección jurídica de programas de ordenador, parece conveniente situar el tema que nos ocupa, haciendo alusión a la importancia económica del software o soporte lógico, a su caracterización jurídica y a las vías o cauces para su protección jurídica.

  2. IMPORTANCIA ECONÓMICA DEL «SOFTWARE»

    El ordenador realiza su actividad en base al programa que recibe. Dos son, pues, los elementos que entran en juego: el hardware, conjunto de elementos físicos que constituyen el ordenador en cuanto tal, y el software o soporte lógico, que en una primera aproximación se puede caracterizar como el conjunto de materiales elaborados conceptualmente para la solución de un problema de elaboración de datos o, como dice el arreté francés de 22 diciembre 1981, relativo al enriquecimiento de la lengua francesa en materia de informática, al explicar la voz logiciel, «el conjunto de programas, procedimientos, reglas y eventualmente documentación, relativas al funcionamiento de un sistema de tratamiento de información».

    La creación del soporte lógico estuvo en sus inicios plenamente ligada a la fabricación de ordenadores. Prueba de ello era el hecho de que los constructores de hardware -y el caso de la firma I. B. M. es muy significativo- comercializaban sus productos incluyendo el soporte lógico existente. Sin embargo, la importancia económica de éste ha ido en constante aumento: de suponer en 1950 del 5 al 10 por 100 de los gastos totales en informática, los costes de elaboración del software en Estados Unidos ascendieron en los años setenta hasta cerca del 70 por 100 de dichos gastos, porcentaje que en nuestros días se ha acrecentado, llegando a alcanzar el 80 por 100. En Europa, si bien con algún retraso, tiene lugar el mismo proceso, así como en España, donde la creciente inversión en informática muestra la progresiva importancia del gasto en software frente al hardware.

    Por otra parte, ya en la década de los sesenta comenzaron a aparecer las empresas de servicios informáticos dirigidas a la elaboración de programas para satisfacer más adecuadamente las concretas necesidades de los usuarios, actividad que se vio favorecida por el desarrollo técnico que posibilitaba la utilización de los programas en distintos ordenadores.

    Se origina así la aparición de un nuevo mercado, cuyo objeto es el software, el soporte lógico. Como momento de su consolidación es habitual señalar el año 1969, en el que la firma I. B. M. decidió la Unbundling, es decir, la separación de sus negocios de hardware y software, medida a la que no fueron ajenos los procedimientos incoados contra tal empresa por presunta violación de las leyes antitrust.

    Todas estas circunstancias ponen de manifiesto la necesidad de dotar al soporte lógico, al software, de una adecuada protección jurídica. Protección jurídica que constituye hoy todavía la principal cuestión que plantea el llamado Derecho de la Informática, y cuya relevancia es evidente en base a las siguientes razones:

    1. Las fuertes inversiones que requiere la elaboración del software, cuya elevada cuantía contrasta con el escaso coste de su fabricación material, es decir, de su reproducción, lo que constituye un indudable incentivo para ser «pirateado», violando los legítimos derechos de su creador.

    2. El fomento del progreso en este ámbito, de tanta trascendencia, toda vez que una adecuada protección jurídica favorece la dedicación de recursos al mismo; favorece, asimismo, su difusión y, en consecuencia, puede evitar que se dediquen esfuerzos para la consecución de objetivos ya alcanzados.

    3. Por último, la divulgación, favorecida por la existencia de una protección jurídica permite poner al alcance de más amplios sectores de la humanidad este importante elemento de la tecnología moderna.

  3. EL «SOFTWARE» COMO BIEN INMATERIAL

    No cabe duda alguna de que el software, el soporte lógico, es, desde el punto de vista jurídico, un bien, en cuanto que objeto de derecho subjetivo, y de carácter patrimonial, ya que posee, ínsito, un valor económico que se manifiesta con toda claridad en el hecho de ser objeto de tráfico en el específico mercado.

    Dentro de las categorías de bienes, el software, los programas, son evidentemente un algo sobre el cual su titular tiene una pretensión directa, esto es, un derecho absoluto, cuyo goce no precisa la cooperación ajena. Ahora bien, es asimismo evidente que el software presenta peculiaridades que lo distinguen de los bienes con una entidad material y susceptibles, por tanto, de una aprehensión física. Nuestro Código civil, al referirse a los bienes, acoge la distinción romana entre res corporales e incorporales, aludiendo con esta última a los derechos (vid. art. 1.464 del C. a), que por otra parte, en sentido técnico son distintos de los bienes y tratan de una realidad diferente de éste, aunque relacionada con ellos: el bien es el objeto sobre el que recae el derecho.

    Ciertamente los programas de ordenador no pueden considerarse cosas corporales en cuanto carentes de entidad física y tangible; pero tampoco encajan plenamente en la categoría de las incorporales, quae tangí non possunt. En éstas se enmarcan los derechos y bienes como la energía, carentes de corporeidad, de materialidad espacial. Es preciso acudir a una nueva categoría de bienes, surgida en los ordenamientos jurídicos en época relativamente reciente, y que hacen referencia -en palabras de Gómez Segade- a creaciones de la mente humana que, mediante los medios adecuados, se hacen perceptibles y utilizables en las relaciones sociales, y por su especial importancia económica son objeto de una tutela jurídica especial. Se trata de los denominados bienes inmateriales -categoría en la que se incluyen indudablemente las invenciones, los signos distintivos, las obras artísticas, literarias o científicas- y que consisten en ideas, en creaciones de la mente, que, por tanto, precisan de un instrumento o medio material para manifestarse en el mundo externo al sujeto creador. Nota peculiar de los bienes inmateriales es, asimismo, su -en principio ilimitada- repetibilidad, circunstancia que lleva aparejada la importante consecuencia de que la idea, la creación de la mente humana en que consiste el bien inmaterial es susceptible de posesión y disfrute simultáneo por una pluralidad de personas, en contraposición a lo que sucede con los bienes materiales para los que duorum in solidum possesio esse non potest.

    Por lo expuesto, «en los bienes inmateriales -como ha señalado el Prof. Bercovitz- la apropiación del bien...

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