consideraciones sobre la intervencion notarial en algunos expedientes de jurisdicción voluntaria, en materia sucesoria

AutorLuis Enrique Mayorga Alcazar
Cargo del AutorNotario de Tomelloso
Páginas145-159

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I Introducción

Si el ámbito de la jurisdicción voluntaria se caracteriza por las notas de ausencia de contradicción, la tutela del interés privado, el principio dispositivo y de aportación de parte, la economía procesal, la celeridad en la tramitación y la simplificación procedimental, bienvenida sea pues la reforma ya que este es el charco en el que los notarios llevamos nadando más de ciento cincuenta años.

La LJV, de 2 julio 2015, deroga el Libro III de la LEC 1881, y dedica el Título IV a los expedientes relativos al Derecho sucesorio, comprensivo de tres capítulos relativos al Albaceazgo, contadores-partidores dativos y a la aceptación y repudiación de la herencia. Básicamente se ocupa del Ámbito de aplicación, competencia, postulación y tramitación.

En el ámbito estrictamente notarial, la Disposición final undécima modifica la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado introduciendo un nuevo Título VII, bajo la rúbrica»Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales» con un CAPÍTULO III dedicado a los expedientes en materia de sucesiones, de los que especialmente vamos a analizar.

Como señala la exposición de motivos, se atribuye a los notarios el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano.

Entiendo que el notario debe encontrar un prudente equilibrio entre dos principios no siempre coincidentes, como son la simplificación y celeridad de

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la tramitación del expediente y la seguridad jurídica preventiva. Esto último conduce a una rigurosa observancia del principio de audiencia a las personas conocidas e ignoradas, a las que se les pueda afectar en sus derechos la tramitación del expediente a fin de que puedan personarse y ser oídas.

La Ley merece un juicio de conjunto favorable, pues responde a exigencias de orden práctico en materias ausentes de contienda que la práctica notarial puede desempeñar con celeridad, bajo coste y total garantía jurídica. La Ley reforma más de 100 artículos del CC, introduciendo algunas modificaciones novedosas como atribuir competencia exclusiva al notario en materias como la renuncia a la herencia (artículo 1008 CC), la»interpelattio» del artículo 10009, aumentando en este segundo caso el plazo de nueve a treinta días y la aceptación de la herencia a beneficio de inventario; también hay materias compartidas con el secretario judicial como la aprobación del pago de las legítimas en metálico (artículo 843 CC) y la renuncia del albacea o la prórroga del plazo para el ejercicio del cargo (artículo 899 y 905 del CC).

Sin perjuicio de que se le pueda objetar ciertos defectos técnicos o gramaticales, la imprevisión en la coordinación de la actuación de los distintos operadores jurídicos en los expedientes compartidos, y fundamentalmente que al reformar más de 100 artículos del CC, no ha aprovechado la ocasión de clarificar las deficiencias denunciadas por la doctrina científica, como el alcance del término»interesados» del artículo 1057 del CC, los breves plazos para requerir la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, que se entiende por aceptación tácita de la herencia...

Me voy a centrar fundamentalmente en las cuestiones mas novedosas que a mi juicio se introducen sobre el contador partidor dativo, la declaración de herederos abintestato y la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, dado la premura del tiempo disponible y que el resto de las materias cuya competencia también se atribuye con carácter exclusivo al notariado no tienen una aplicación generalizada en le tráfico jurídico, como son los casos de la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y los otorgados sin autorización del Notario (ante testigos, militar y marítimo).

II El contador partidor dativo

El contador partidor dativo fue una novedad introducida en la por la Ley de 13 de mayo de 1981 dando una nueva redacción al artículo 1057.2 del código civil. No figuraba en el Proyecto del Gobierno sino que fue fruto del debate en la cortes. Dicha figura obedeció al principio de evitar los problemas que se suscitaban en la comunidad hereditaria al seguir forzosamente el principio de unanimidad en la partición extrajudicial.

La reforma de 1981 no pretendió crear un nuevo tipo de ejecutor hereditario, sino auspiciar un nuevo sistema supletorio del testamentario en el nom-

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bramiento del contador partidor. Su nombre deviene de la tutela (testamentaria, legítima y dativa) y su naturaleza jurídica no puede ser alterada por la virtud taumatúrgica del origen de su nombramiento testamentario o legal (por el Secretario Judicial o por el Notario), por lo que sus facultades, prerrogativas límites, prohibiciones deben de ser las mismas que el contador partidor testamentario.

No obstante, en la práctica judicial la intervención del contador partidor dativo no tuvo la eficacia práctica deseada, dada la difícil adecuación de las normas procedidementales adjetivas a las sustantivas civiles, dejando reducida su misión a un simple perito sujeto a la libre apreciación de la prueba pericial por el Juez. Este carácter de perito dentro del proceso civil, ha desnaturalizado la esencia del cargo y la finalidad perseguida en la reforma de 1981, reduciendo su actuación a una valoración fáctica y sin facultad sustantiva alguna. Es en este ámbito donde hasta la fecha ha discurrido la actuación del contador partidor dativo, como perito designado en los procedimientos judiciales de naturaleza contenciosa en el que se pretende proceder judicialmente la división de patrimonios ya sean matrimoniales, partición de herencia y disolución de comunidad de bienes.

La ley establece una doble vía de uso alternativo a elección de los interesados, la del Secretario Judicial y la Notarial. Rectifica con buen criterio y en aras de la simplicidad, el texto del Anteproyecto en el que se establecía un solo procedimiento de naturaleza compleja en el que se atribuía al Notario la designación del contador y al Secretario Judicial la aprobación de la partición efectuada.

A primera vista, la solicitud de los interesa es un simple requerimiento al notario para proceder a la designación de un contador, pero por economía de conceptos y poniendo en relación los diversos intereses en juego y los preceptos atinentes a la materia (artículos 1057 del Código Civil, 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 66.1 de la ley del notariado, en una hermenéutica de conjunto, se convierte en un requerimiento de los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario a los demás interesados, para que se pongan de acuerdo en partir de común acuerdo, en nombrar un contador para o en aprobar una previa partición ya efectuada. En el mismo, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 783 de la LEC, se designará el lugar, día y hora para la reunión, en la cual deberán ponerse de acuerdo y en su defecto el notario procederá al nombramiento del contador partidor en la forma prevista en el artículo 50 de la ley del notariado.

Y en una visión integradora de todos los preceptos atinentes en materia de jurisdicción voluntaria, podríamos atrevernos a defender la aplicación de la figura del contador partidor dativo a los demás supuestos liquidatorios de patrimonios que carecen de órganos específicos de liquidación, comunidad matrimonial de bienes, comunidad de bienes, sociedades irregulares.

Competencia.- De los artículos 1057 del CC y 66.1 de la LN se desprende que: Será competente el Notario,-que tenga su residencia en el lugar en

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que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual;-o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable; - o en el lugar en que hubiera fallecido; - o de un distrito colindante a los anteriores; A elección del solicitante.

Requerimiento inicial.- De los artículos 1057.2 CC, 92 de la LJV y 66.1 de la LN se establece el soporte objetivo en el que designará contador partidor dativo»no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo» esto es para la designación del contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 CC, para los casos de renuncia del contador partidor dativo nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo. y para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios.

Legitimación activa. A petición de herederos y legatarios que representen al menos el 50 por 100 del haber hereditario. La reforma incide en el texto anterior sobre el que la doctrina los circunscribe a los integrantes de la comunidad hereditaria, esto es a los herederos y legatarios de parte alícuota pues mal puede un legatario que nos sea de cuota formar parte de la comunidad. (vid. Artículo 782 LEC). Por lo que a priori habría que excluir a los legatarios y herederos»ex re certa»; algún autor defiende la inclusión de los instituidos en cosa cierta y determinada pues si bien no forman parte de la comunidad hereditaria, les afectan como herederos determinadas operaciones particionales, como el de pago de deudas. Lugar especial es el que ocupa el cónyuge viudo, estando legitimado en cuanto sea titular de la comunidad hereditaria, por lo que habrá que acudir a su llamamiento sucesorio. Cuestión distinta es su condición de»interesado» como titular de la sociedad conyugal, pues es habitual en la práctica que las operaciones de la comunidad conyugal en liquidación y la partición de la herencia se realicen conjuntamente...

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