Consideraciones sobre la hipoteca flotante: el nuevo artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria
| Autor | José Ignacio Canle Fernández |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 299-364 |
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Consideraciones sobre la hipoteca flotante: el nuevo artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria
JOSÉ IGNACIO CANLE FERNÁNDEZ Abogado
I. LA SITUACIÓN PRECEDENTE A LA LEY 41/2007.
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LA REFORMA HIPOTECARIA POR LA LEY 41/2007. EL NUEVO ARTÍCULO 153 BIS LH Y LA ADMISIBILIDAD DE LA HIPOTECA GLOBAL:
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EL ALCANCE DE LA REFORMA EN LA LEY HIPOTECARIA.
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EL NUEVO RÉGIMEN NORMATIVO. LA HIPOTECA GLOBAL O FLOTANTE Y EL AR- 2. TÍCULO 153 BIS LH:
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2.1. El nomen iuris empleado: ¿Hipoteca de máximo? 2. 2.2. Aspectos subjetivos:
2. 2.2. 2.2.1. El acreedor hipotecario. 2. 2.2. 2.2.2. El deudor hipotecario.
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2.3. Aspectos objetivos. 2. 2.4. Aspectos formales.
3. SITUACIONES DE PLURALIDAD SUBJETIVA EN LA POSICIÓN ACTIVA DE LA HIPOTECA
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FLOTANTE.
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LA CESIÓN Y LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL DE CRÉDITOS GARANTIZADOS POR
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HIPOTECA FLOTANTE:
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4.1. La cesión y subrogación convencional de créditos futuros e ilíqui- 2. 2.2. dos. Cesión y subrogación convencional total y parcial. 2. 4.2. Posibilidad de cesión de la hipoteca flotante con independencia de 4. 4.2. los créditos nacidos.
5. LA SUBROGACIÓN LEGAL EN LOS CRÉDITOS GARANTIZADOS POR HIPOTECA FLO- 5. TANTE.
SUMARIO
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6. LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA FLOTANTE:
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6.1. Proceso judicial sumario: Presupuestos de la acción ejecutiva. 5. 6.2. Admisibilidad de ejecución judicial sumaria de la hipoteca flotante. 5. 6.3. ¿Admisibilidad de ejecución notarial de la hipoteca flotante? 5. 6.4. La ejecución parcial:
5. 6.4. 6.4.1. Ejecución parcial por existencia de pluralidad de acree- 7. 6.4. 6.4.1. dores. 5. 6.4. 6.4.2. Ejecución parcial por existencia de obligaciones no venci- 7. 6.4. 6.4.2. das. Pactos de vencimiento anticipado cruzado (cross de- 7. 6.4. 6.4.2. fault agreement).
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LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA FLOTANTE:
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7.1. La extinción de la hipoteca flotante por extinción de la obligación 7. 7.1. garantizada. 5. 7.2. La extinción de la hipoteca flotante por causas independientes de 7. 2.2. la extinción de las obligaciones garantizadas. 5. 7.3. La extinción por prescripción de la hipoteca flotante. 5. 7.4. La extinción por caducidad de la hipoteca flotante.
8. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA FLOTANTE:
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8.1. Cancelación de la hipoteca flotante por extinción de las obligacio- 8. 8.1. nes garantizadas:
8. 8.1. 8.1.1. Cancelación instada por el deudor. 8. 8.1. 8.1.2. Cancelación instada por el tercer poseedor o por el hipote- 8. 8.1. 8.1.2. cante no deudor.
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8.2. La cancelación de la hipoteca flotante por causas independientes 8. 6.2. de la extinción de las obligaciones garantizadas.
III. CONCLUSIONES.
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LA SITUACIÓN PRECEDENTE A LA LEY 41/2007
El gran calado de la reforma introducida en nuestro sistema jurídicohipotecario mediante la incorporación a nuestro ordenamiento del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria, fruto de la aprobación de la Ley estatal 41/ 2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria (a la que, en adelante, nos referiremos como «la Ley 41/2007) únicamente puede ser cabalmente aprehendido si se toma en consideración la situación jurídica preexistente, tanto en lo referente a las normas vigentes hasta la reforma, cuanto a la propia doctrina de la DGRN, resolviendo sobre la adecuación a nuestro Derecho de negocios jurídicos denominados doctrinalmente hipotecas globales, flotantes o de máximo; hipotecas que ya antes de la reforma operada
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por la Ley 41/2007 se caracterizaban, a grandes rasgos, por la reunión de las siguientes notas definitorias:
i) En primer lugar, por contraposición a la tradicional regla una obligación, una hipoteca, se trataba de derechos reales susceptibles de otorgar cobertura a una multiplicidad indiferenciada de obligaciones cuya existencia y/o características no venían exactamente determinadas en el título constitutivo de la garantía, pero cuya individualización se preveía que se realizase a posteriori conforme a lo contractualmente pactado en el título constitutivo, siguiendo una serie de reglas de integración de la cobertura, contenidas en la llamada cláusula de globalización (1).
ii) En segundo lugar, se caracterizaban por la existencia de una pluralidad de obligaciones garantizadas que, sin embargo, no determinaba la existencia de múltiples hipotecas. La garantía era única, si bien las obligaciones garantizadas constituían una multiplicidad, asegurando al mismo tiempo tanto obligaciones perfectamente determinadas en el momento de constitución de la garantía, cuanto obligaciones que, sin reunir todas las circunstancias definitorias de las mismas en dicho momento inicial, eran susceptibles de determinación posterior de acuerdo a las reglas de integración de la cobertura convenidas por las partes en la escritura pública de constitución de la garantía.
iii) En tercer lugar, y como consecuencia del aseguramiento con estas hipotecas de diversas obligaciones no determinadas inicialmente en su existencia y/o en su cuantía, se caracterizaban por establecer, como elemento esencial del contrato de hipoteca, un límite máximo a la responsabilidad hipotecaria (2).
(1) En función de las mismas, distingue CORDERO LOBATO (CARRASCO PERERA, M.;
CORDERO LOBATO, E., y MARÍN LÓPEZ, M. J., Tratado de los derechos de garantía, Aranzadi, 2002, pág. 566) tres técnicas de globalización de la cobertura en garantía: a) aquélla por la que se incluye en la cobertura un número indeterminado de obligaciones que tengan su fuente en una relación jurídica material existente o futura que resulta especificada en el título; b) aquélla por la que se incluye en la cobertura hipotecaria un número ilimitado de obligaciones que puedan surgir de uno o varios tipos materiales que resultan identificados en el título (por ejemplo, la hipoteca en garantía de todas las operaciones de descuento cambiario, o la que asegure todos los pagos por avales prestados al deudor); y c) aquélla por la que se incluyen en la cobertura hipotecaria todas las obligaciones que el deudor tenga contraídas y/o que pueda contraer en el futuro en el ámbito de la concreta actividad negocial a la que se dedique el acreedor hipotecario (por ejemplo, la hipoteca que garantice las «operaciones regulares del negocio bancario»). (2) Es por ello que, como veremos, la reforma de la legislación hipotecaria operada en España a través de la Ley 41/2007, de 8 de diciembre, al introducir la regulación de la hipoteca flotante en el artículo 153 bis, la identifica con la hipoteca de máximo, al resaltar una de sus características: el establecimiento de una responsabilidad máxima des-
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iv) En cuarto y último lugar, como consecuencia de la relativa indeterminación inicial de las obligaciones garantizadas, se hacía necesaria la determinación por medios extra hipotecarios de aquéllas obligaciones que finalmente habrían de resultar garantizadas. En efecto, el hecho de que en la escritura de constitución y en la inscripción registral de la hipoteca flotante constasen únicamente las reglas de integración de la cobertura hipotecaria impedía al acreedor que pretendiese proceder a la ejecución de la garantía apoyarse única y exclusivamente para el ejercicio de la acción hipotecaria en el contenido del título o de los asientos registrales, debiendo determinar por medios ajenos al Registro la existencia, cuantía y vencimiento de los créditos garantizados. Es por ello que en esta modalidad hipotecaria solía facultarse al acreedor para emitir una certificación del saldo debido susceptible de reclamación judicial, procediendo de este modo a la integración extrarregistral del título a efectos ejecutivos.
En efecto, tal y como indicábamos en las líneas introductorias precedentes, la doctrina registral, tras unas primeras resoluciones inicialmente favorables a la admisibilidad de esta suerte de hipotecas de seguridad, fue con posterioridad particularmente intransigente con dicha figura (3), aduciendo en síntesis, y sobre la base del ordenamiento vigente hasta la reforma introducida por la Ley 41/2007, que esta clase de negocios de garantía no eran jurídicamente admisibles, por las siguientes razones:
a) Vulneración del principio registral de especialidad o de determinación de la obligación garantizada (también conocido respecto del
vinculada de concretas obligaciones garantizadas. No obstante, esta equiparación no es jurídicamente correcta en términos absolutos, pues si bien toda hipoteca flotante es de máximo (incluso las hipotecas de tráfico lo son), no toda hipoteca de máximo puede ser calificada como flotante (vid. SÁENZ DE JUBERA, B., «Hipoteca de máximo e hipoteca flotante: su regulación en la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario», en RCDI, núm. 707, 2008, pág. 1247). (3) La doctrina inicialmente seguida por la DGRN, en diversas resoluciones dictadas durante el primer tercio del siglo XX [vid. RRDGRN de 5 de marzo de 1929 (EDD 1929/ 73), 28 de febrero de 1933 (EDD 1933/8) ó 16 de junio de 1936 (EDD 1936/14)] emprendió un proceso de radical transformación a raíz de la RDGRN de 4 de julio de 1984, confirmada posteriormente por las RDGRN de 23 de diciembre de 1987 y 26 de noviembre de 1990, a las que siguieron en aluvión multitud de resoluciones posteriores negando validez jurídica a la hipoteca flotante, con las de 3 de octubre de 1991, EDD 1991/9281), 17 de agosto de 1993 (EDD 1993/7772), 17 de marzo de 1994 (EDD 1994/6502), 11 de enero de 1995 (EDD 1995/197), 22 de junio de 1995 (EDD...
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