Consideraciones finales
| Autor | Diego Silva Forné |
| Páginas | 501-518 |
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Llegado este punto corresponde efectuar una valoración de conjunto del itinerario seguido en el presente trabajo, a efectos de identificar sus principales resultados, así como delinear caminos abiertos para la formulación de nuevas preguntas.
• Para dar cuenta de las innumerables fuentes que refieren a la fallida estrategia de control internacional de las drogas, se efectuó una aproximación a las críticas vertidas al prohibicionismo y a la paulatina acentuación de su enfoque represivo. Como respuesta a la conmoción que provocara en el Estado de Derecho, se constató que ha dado lugar en las últimas décadas a diversos enfoques innovadores que pretenden superar la irracionalidad del sistema. Por una parte, se ubica a quienes intentaron preservar su derecho a consumir drogas mediante alternativas novedosas, situadas muchas veces en los confines del régimen prohibicionista; por otro lado, se constata la existencia de innumerables voces que plantean la necesidad de procesar cambios, que ya cobraron cobertura institucional y se debate al respecto en los foros nacionales e internacionales, inclusive desde la clase política.
• Los graves daños ocasionados por el régimen prohibicionista a nivel global y su rigidez, muestran que aún varias de las soluciones innovadoras encontradas presentan debilidades, muchas veces derivadas de la carencia de un marco regulatorio consistente que las ampare; por otra parte, el reciente surgimiento de marcos regulatorios de cannabis parece de hecho contar al menos con silencioso asentimiento entre la comuni-
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dad internacional, pese a las objeciones formales invocadas a su respecto.
• La crítica al prohibicionismo obligó a indagar en su compatibilidad con los preceptos constitucionales. Surge de ese examen que el Principio de dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que se conectan con el Principio de autonomía personal y el límite de daño a terceros, característicos del pensamiento liberal y del régimen democrático, entran en crisis ante la implementación de soluciones legales que los desconozcan coactivamente, invocando la protección supraindividual de la salud humana. La salud personal es un tema privado en la medida que no se ponga en peligro la de los demás.
• Ello descarta por inconstitucionales las soluciones paternalistas y perfeccionistas, en tanto imposiciones coactivas de modelos de vida o de soluciones que entienden benefician al individuo aún sin contar con su aquiescencia; el constitucionalismo reivindica el derecho a tomar las propias decisiones, aunque éstas impliquen la autodegradación del individuo o le perjudiquen, inclusive respecto de su salud.
• Dicho paradigma ya ha sido incorporado con carácter general a nivel sanitario, en cuanto el paciente de los sistemas de salud ha pasado a ser un sujeto autónomo, ya no más sometido a la actuación imperativa del médico en base al principio de beneficencia. Los sistemas de salud contemporáneos se basan en el consentimiento informado y en las decisiones acordadas respecto a la salud del paciente, así como que éste puede negarse a recibir tratamiento inclusive en caso que ello genere riesgos a su propia vida. El Derecho Penal ya conocía esta perspectiva, en tanto el suicidio tentado es una conducta atípica, con lo que la disponibilidad aún sobre la propia vida es una noción admitida. Todos estos límites a la intervención estatal emergentes del derecho positivo, son dejados de lado oblicuamente en la praxis, tratándose de drogas ilícitas.
• La tutela penal en materia de drogas ilegales debe orientarse a la Salud Pública como bien jurídico colectivo, pero entonces éste debe estar dotado de un contenido material, compatible con los conceptos anteriores. Tal contenido puede encontrarse
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en el conjunto de condiciones que posibilitan la salud individual de las personas, en tanto equilibrio bio-psico-social, y por ende, afín al respeto a la autonomía personal con el límite del daño a terceros; comprende el conjunto de garantías y prestaciones que hacen posible la salud individual. Este ámbito no se encuentra disponible tratándose de drogas ilegales, puesto que es la propia prohibición la que genera el riesgo ante la imposibilitación de controles, careciendo el consumidor de certeza alguna sobre lo que adquiere en el mercado negro; la irracionalidad del sistema de control de las drogas sin embargo, no debe impedir que los juristas adopten el concepto de bien jurídico tutelado que ofrezca mayor rendimiento dogmático, en un marco de respeto a los principios emergentes de los preceptos constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos. Con esos límites, el bien jurídico Salud Pública y la modalidad de agresión de peligro común que le es propia, además en tanto bien jurídico colectivo, permite a la dogmática penal descartar por atípicas todas las conductas destinadas a procurarse el consumo personal (propio o compartido, individual o asociativo) de drogas ilegales, restando típicas únicamente las conductas destinadas al tráfico.
• Los prohibicionismos históricamente han demostrado no ser eficaces y provocar más daños de los que pretendían evitar. Diversos ejemplos en la historia indican que la existencia de marcos normativos regulatorios resultan mecanismos de tutela más efectivos que el recurso a la prohibición.
• El modelo prohibicionista de control de las drogas es una creación del siglo XX. Durante la historia de la Humanidad se ha convivido con todo tipo de drogas, habiendo existido por ende, otra clase de controles no lesivos de la autonomía de las personas adultas. La construcción durante el siglo XX del discurso prohibicionista sobre las drogas se efectuó a partir de argumentos morales y religiosos, a los que el discurso médico agregó elementos pseudocientíficos basados en prejuicios sociales y raciales, cargados de conceptuaciones autoritarias, moralizantes y discriminatorias.
• Tras diversas alternativas y una profusa y consistente discusión a nivel parlamentario, se aprueba a fines de 2013 la
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Ley de Regulación y Control del Mercado de la Marihuana en Uruguay, por lo que se convertiría en el primer país del mundo en establecer un marco regulatorio integral para dicha sustancia, teniendo el antecedente de iniciativas similares al interior de los Estados Unidos. Esta ley implica un cambio de paradigma en la materia, por cuanto expresamente propugna por tratar la problemática de las drogas como un tema sanitario y no securitario. A su vez, parte de la base de que la promoción de la Salud Pública tiene como límite el principio del respeto a la autonomía personal. Los paradigmas que informan la Ley serán la reducción de riesgos y daños y el enfrentamiento al narcotráfico, conceptos que servirán de claves interpretativas para analizar teleológicamente las figuras delictivas.
• La Ley Nº 19.172 de Uruguay, persigue asegurar el acceso lícito a los consumidores de marihuana a través de tres caminos: el cultivo doméstico, los clubes de membresía y el expendio a través del sistema de farmacias. A efectos de dotar de garantías a los consumidores de marihuana, se establecen presunciones de destino lícito por determinadas cantidades de sustancia y número de plantas, sin que ello implique que no puedan tenerse mayores cantidades en la medida que estuvieren destinadas al consumo personal, individual o colectivo. La nueva ley considera atípica la producción de marihuana mediante la plantación, cultivo y cosecha destinadas al consumo personal, así como el transporte, tenencia, depósito, almacenamiento o posesión con igual destino; de superarse las cantidades pre-vistas por las presunciones legales, el Juez deberá valorar el destino conforme las reglas de la sana crítica. En materia de espacios, el consumo de cannabis tiene únicamente las mismas restricciones que el consumo de tabaco.
• Por otra parte conforme la nueva ley, son atípicos el transporte, la tenencia, el depósito, el almacenamiento o la posesión de cualquier droga, por cualquier cantidad, en tanto se destine al consumo personal, individual o colectivo; igualmente que en la hipótesis anterior, el Juez deberá valorar el destino conforme las reglas de la sana crítica, esto es, deberá probar que el destino es ilícito para poder incriminar una conducta delictiva.
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• A la fecha, si bien todavía no existe un número consistentes de sentencias firmes pasadas en autoridad de cosa juzgada como para delinear tendencias jurisprudenciales, la aplicación judicial de la ley resulta desigual. El conservadurismo demostrado por la magistratura uruguaya en las últimas décadas, abonando mayoritariamente interpretaciones legales al amparo de consideraciones morales y presunciones en perjuicio del indagado, augura una intensa labor académica para contribuir a desterrar de la jurisprudencia unos presupuestos teóricos paternalistas y discriminatorios, que vienen fundamentando en forma no siempre declarada, decisiones reñidas con el respeto a la dignidad humana y a la libertad y autonomía personales.
• Por otra parte, a la reticencia judicial ha de...
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