Algunas consideraciones sobre la distinta configuración del derecho de opción como personal o real y la regulación de la pérdida del objeto en el Código Civil de Cataluña
| Autor | Jorge Castiñeira Jerez |
| Cargo del Autor | Colaborador Académico Facultad de Derecho ESADE (URL). Abogado |
| Páginas | 307-342 |
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La propia existencia del derecho de opción y la posibilidad de ejercitarlo eficazmente exigen, en primer lugar, la existencia presente o futura del objeto sobre el que recae el derecho al que se opta, en segundo lugar, de un negocio jurídico de creación por el que se constituye el derecho de opción y, por último, del negocio jurídico de transmisión en virtud del cual -conjuntamente a la tradición1- se adquiere el bien o derecho
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sujeto a la opción. Los anteriores presupuestos de existencia o eficacia son aplicables a todo derecho de opción en su sentido más amplio, incluyendo el derecho real de opción -cuya independencia y sustantividad como derecho subjetivo es indiscutible-, pero también a la opción de carácter personal, entendida ésta como el derecho de crédito consistente en la vinculación de determinadas personas para el perfeccionamiento de un contrato, normalmente de compraventa2.
Dejando de lado por ahora la existencia presente o futura del objeto sobre el que recae el derecho de opción y centrándonos, por lo tanto, en el negocio jurídico de constitución o creación y en el negocio trasmisivo, es preciso que insistamos en que ambos negocios están presentes en todo derecho de opción, pero más necesario es aún que destaquemos la distinta naturaleza y destino de cada uno de estos negocios en función de si el derecho de opción se ha configurado como personal o real.
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Así, si el derecho de opción tiene carácter real, el negocio constitutivo agota su función y propia existencia en la constitución del derecho, careciendo a partir de entonces, desde que se crea y se configura el derecho real de opción, de cualquier otra virtualidad e incluso de vigencia. En cambio, si lo que se constituye es un derecho de opción de carácter personal, el negocio de creación es negocio de constitución solamente en sentido impropio, pues no se constituye ningún derecho distinto al contrato o pacto de opción. Por ello, a nuestro juicio, la diferencia entre el negocio de constitución del derecho real de opción y del contrato o pacto de opción propiamente dicho no está tanto en sus caracteres, esto es, en la determinación de si el negocio de constitución del derecho real de opción es, cuando sea un acto bilateral3, un auténtico contrato o si simplemente es un negocio de disposición no contractual, y ni tan siquiera en si ambas nociones, negocio de disposición y contrato, son contradictorias4.
La peculiaridad verdaderamente trascendente entre uno y otro negocio de creación o constitución es que uno de ellos -el negocio de constitución del derecho real de opción- crea un derecho autónomo e independiente al propio negocio de constitución, mientras que el negocio o contrato por el que
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se otorga un derecho de opción personal no otorga ningún derecho independiente al propio contrato.
Que el derecho real de opción es, igual que cualquier otro derecho real, autónomo al negocio jurídico de constitución resulta indudable. Una cosa es, en efecto, el negocio o contrato por el que se adquiere el derecho real y otra cosa es el propio derecho real una vez éste nace al mundo del derecho. Lo anterior no implica, obviamente, que el derecho real de opción no precise de un título o negocio que lo constituya. Ello sólo implica que una vez cumplidas todas las exigencias legales para la constitución del derecho real de opción, el negocio de constitución queda relegado y sólo tiene vigencia en la medida en que las condiciones pactadas han pasado a configurar el derecho, pero nunca de modo autónomo5.
Y es que si bien es cierto, como ha manifestado algún autor a raíz de la nueva regulación de los derechos de adquisición preferente dada por el CCAT6, que el derecho de opción es producto de una relación compleja generadora de derechos y obligaciones para todos los sujetos de la relación jurídica, no es menos cierto que esos derechos y obligaciones tienen
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su origen inmediato en el derecho real de opción y no en el negocio de constitución. El negocio de constitución simple- mente configura el derecho real de opción, pero no genera más derechos y obligaciones que los necesarios para la constitución del derecho. Lo que genera derechos, directamente y de forma autónoma, es ser titular del derecho real y lo que genera obligaciones, independientemente del negocio constitutivo, es también el gravamen que sobre la cosa supone el derecho real de opción.
La regulación del CCAT no deja lugar a dudas al respecto. Así, en primer lugar, en los artículos 568-1.1 a) y 568-2.2 CCAT se establece con total nitidez que es el propio derecho real de opción -y no el negocio constitutivo- el que faculta a su titular para la adquisición del bien (rectius: derecho) y, en segundo lugar, el artículo 568-6 CCAT confirma algo que ya hemos avanzado: el título de constitución debe delimitar cuál es el contenido del derecho, sin que por ello deba identificarse el propio derecho con su negocio constitutivo7.
En cambio, si la opción está configurada como un derecho personal, el negocio constitutivo, ya sea éste una contrato
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autónomo del contrato traslativo definitivo, ya sea un mero pacto, y merezca o no la denominación de precontrato o de promesa de venta unilateral, cumple una función distinta a la que cumplía en la creación del derecho real de opción. No existe autonomía entre el negocio creador y el derecho creado. Ejercitar el derecho de opción personal es igual a solicitar o activar el cumplimiento del contrato de opción. Si la opción es personal, ya no es propiamente el derecho de opción, sino el contrato o precontrato de opción el que faculta al optante (acreedor) para obligar al concedente (deudor) -y en su caso a aquellos a los que la opción personal sea oponible- a otorgar8 el contrato definitivo por el que se transmitirá el objeto (rectius: derecho). El negocio constitutivo es a su vez el propio derecho de opción. Allá donde el derecho real de opción crea una carga o gravamen sobre la cosa que permite desligar el derecho de opción de su título constitutivo, el derecho personal de opción no es otra cosa que un derecho de crédito de origen contractual que, como tal, precisa del mantenimiento de la vigencia del contrato que lo crea como requisito y presupuesto de su efectivo ejercicio.
Por último, ya en lo que respecta al negocio o título de transmisión, interesa destacar que, con independencia de que la opción sea real o personal, el título de adquisición por el que se adquiere el derecho al que se ha optado (artículo 531-1 CCAT) nunca es como tal la opción, sino el negocio jurídico concreto mediante el que se adquiere -junto con la tradición- el derecho sujeto a la opción (vgr. contrato de compra-
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venta). La única diferencia entre la opción personal y la real estribará no en la necesidad de un título de adquisición distinto al propio derecho de opción sino, en primer lugar, frente a quién se podrá esgrimir dicho título de adquisición (si tan sólo contra el concedente o frente a cualquiera) y, en segundo lugar, hasta qué punto es siempre necesaria la colaboración del concedente o propietario del bien para dar plena vigencia al negocio trasmisivo. Conviene no confundir los conceptos. Una cosa es que el ejercicio eficaz del derecho real de opción no precise del otorgamiento de un nuevo negocio jurídico de transmisión y otra cosa es que dicho negocio no exista o no sea necesario9.
La naturaleza personal o real del derecho de opción no modaliza su función, consistente en la posible adquisición de un bien (o derecho) en el mismo estado en que éste se encontraba en el momento de constituirse la opción. Lo que cambia
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en función de la naturaleza real o personal del derecho de opción no son los derechos y obligaciones de «las partes», sino el modo y los medios para que ese derecho de adquisición sea efectivo. No creemos equivocarnos si decimos que, en puridad, la única obligación principal del concedente es (en su caso, si la opción se ejercita) la de entregar el bien tal y como éste se encontraba en el momento en que se constituyó la opción y, en contrapartida, el principal derecho del optante es el de poder adquirir el bien o el derecho en ese mismo estado. Todos los demás derechos y obligaciones dimanantes de la opción son accesorios en tanto en cuanto sirven como medio para el cumplimiento de la obligación principal del concedente -entregar el bien (si de ejercita la opción)- o...
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