Consideraciones previas sobre la delincuencia económica
| Autor | Edgar Iván Colina Ramírez |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho, Universidad de Sevilla |
| Páginas | 27-57 |
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En términos generales los «delitos tributarios» forman parte del llamado Derecho penal económico, entendido este último stricto sensu como aquel conjunto de normas jurídico-penales que tienen como finalidad la protección del sistema económico estatal1. Los delitos tributarios además de lesionar el
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ámbito económico estatal, también lesionan el ámbito económico de las CC. AA., forales o locales, ello en atención del tributo que se defraude y si éste se ha cedido total o parcialmente a dichos niveles de gobierno.
De ahí que, al estar inmersos los delitos tributarios en el Derecho penal económico, y ser frecuente planteamientos que establecen que al regularse por vía penal conductas concernientes a la materia económica, el Derecho penal se encuentra en franca expansión, esto lo fundamentan en que al crearse esas figuras delictivas se alejan de lo que tradicionalmente (Derecho penal liberal) constituyó el Derecho penal nuclear2.
No obstante, dichas afirmaciones no son de recibo, al menos en lo concerniente al ámbito penal-tributario, puesto que los orígenes de dicho delito se pueden remontar al Derecho hispánico de la Edad Media, tal y como lo atestigua el libro de las siete partidas de Alfonso X «El sabio»3.
Las conductas tendentes a defraudar a la hacienda pública han existido desde el momento mismo en que históricamente se pone en marcha,
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un sistema más o menos organizado del pago de tributos. De ahí que resulte un tanto alarmista y exagerado por parte de algún sector doctrinal4, en lo concerniente al Derecho penal económico y en particular a los delitos tributarios, la crítica dirigida en el sentido de que el Derecho penal ha extendido sus funciones de «protección de bienes jurídicos», y en razón de que la protección que ha de dispensar el Derecho penal debe ser exclusivamente personal, por lo que queda en segundo plano la regulación de bienes jurídico-penales de carácter supraindividual, ya que según dicha concepción éstos serán dignos de tutela hasta en tanto sean tomados en consideración como intereses mediatos instrumentales al servicio del individuo5.
Estimamos que esta crítica es rechazable, pues bajo un punto de vista funcional-normativo, el Derecho penal tiene como función primor-dial la confirmación de la vigencia de la norma, sin detrimento de su conexión con la función de protección de bienes jurídicos. Así pues, el Derecho penal configura la identidad normativa de la sociedad6y no sólo la protección de bienes jurídicos, puesto que la lesión que éstos sufran son un suceso natural, que por tanto no es privativo al Derecho penal, pues la lesión que primordialmente interesa debe ser normativamente definida, con lo que en la actualidad resulta arcaico sostener una fundamentación puramente ontológica7.
Empero, apartándonos sustancialmente de la crítica que hace la escuela de Frankfurt del panorama actual del Derecho penal, no podemos dejar de reconocer la existencia de una metamorfosis (más que
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una propia expansión8), al menos por lo que respecta al ámbito económico. Como destaca SILVA SÁNCHEZ, existen diversas causas de expansión en el Derecho penal, entre los cuales están los nuevos intereses sociales, entre otros9, causas que no corresponden del todo en los fundamentos de regulación del ámbito tributario, como hemos señalado anteriormente.
Por lo que respecta a las conductas tendentes a la defraudación tributaria, si bien es cierto se regularon por vez primera bajo esa denominación en el artículo 35 de la ley 50/1977 de 14 de Noviembre, sobre las medidas urgentes de la reforma fiscal10, no se puede ello estimar como causa de regulación de nuevos intereses. Como ha quedado apuntado ex ante ya existía regulación sobre la materia, no obstante que en sensu sctricto no se pueda señalar como antecedente al delito tributario, si se le puede señalar como precedente, puesto que si tomamos en cuenta que en el siglo XIII no existía un derecho tributario, ni un Derecho penal con las características que hoy los conocemos11.
Si bien es cierto que la compleja vida social es razón de un aumento cuantitativo de acoplamientos de individuos, esto supone de igual mane-ra que las relaciones sociales se tornen más complejas y el aumento de éstas hace que sea la propia sociedad quien cree instituciones que la defiendan de los nuevos peligros12, en palabras de SILVA SÁNCHEZ «...nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la sociedad de la «inseguridad sentida» (o como la sociedad del miedo)13» (cursivas añadidas).
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Esto no acontece en la delincuencia tributaria, puesto que es el propio ciudadano común el que trata de eludir el pago de sus tributos -sit venia verbum- la «defraudación es un deporte nacional», según la concepción social, lo que conlleva inmediatamente a identificarse más que con la víctima, con el delincuente, de ahí que más que ver a éste como un foco de peligro o inseguridad se le admira por el valor y la picardía de cometer semejante acto.
Pese al argumento aducido, existen opiniones divergentes como las de FRANK y COOK, en tanto que señalan que el contribuyente que tiene grandes dificultades para el pago de sus tributos ve con gran asombro como existe gran indulgencia fiscal a los altos cargos y directivos, ello aunado a la cultura donde el ganador se lo lleva todo, lo cual infiuye en la insatisfacción general de los ciudadanos14Sin embargo, no se puede afirmar prima facie que lo anterior sea un detonante para que el delincuente tributario cometa las conductas tendentes a defraudar a la Hacienda pública, más bien se puede señalar, que sus causas se deben a otros factores y no así a las causas generales de expansión.
Por otra parte, también resulta necesario observar cuál es la función de las normas jurídico-penales, para determinar si en la actualidad dicha función corresponde con la regulación de la defraudación tributaria. De ahí que, si partimos de la idea del Derecho como ciencia, tal presupuesto nos llevará lógicamente a la consideración de que éste se debe organizar a través de la lógica jurídica, es decir, bajo un plano axiológico, socialmente válido.
Bajo estas premisas operan las normas jurídicas, dicho de otra manera: la norma comienza a existir por disposición expresa del legislador15, basadas en un presupuesto de hecho. El dictado de estas normas debe contener una declaración programática de orientación de conductas16,
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ello tiene su justificación en razón de que la norma de facto no prohíbe o manda nada, ya que solamente se limita a relacionar de manera imperativa la consecuencia jurídica de la acción descrita en su propio texto17.
Por tanto, es necesario que en un sistema jurídicamente válido la norma cumpla la función de asegurar las expectativas sociales que de la misma se esperan, bajo una proposición regulada en el tipo legal y una consecuencia jurídica18, establecida de modo general19.
En base a lo señalado con anterioridad, se podría llegar a deducir que la norma es un mensaje prescriptivo emitido por una ley válida en el que se trata de orientar la conducta de un ciudadano, bajo descripciones (tipos penales) que «aparentemente20» regulan ordenan o permiten y de manera excepcional autorizan un comportamiento21.
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Lo anterior no significa que el legislador imponga una determinada conducta a los ciudadanos, sino que la norma simplemente sirve como modelo de orientación de las conductas, empero, no solamente ésta se va a agotar bajo esa posibilidad, es decir, como un simple medio orientador de conductas, sino que también cumple con la función aseguradora de las expectativas sociales22.
Por tanto, podemos llegar a la conclusión provisional de que el fundamento del delito de defraudación tributaria se encuentra prima facie en la norma jurídico-penal del artículo 305 del CP23. Esto es sólo en parte correcto, pues a su vez la norma incriminadora ha de responder a reales expectativas sociales conforme a las experiencias fundamentadas en la CE24.
De ahí que sea válido afirmar que la propia CE de forma indirecta justifica la ratio del artículo 305 del CP, ya que si no se estableciera la existencia de un sistema tributario de conformidad con el ordenamiento, la regulación típica de una conducta concerniente a dicho tópico no tendría razón de ser, en virtud de que no se justificaría per se la existencia del tipo legal.
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La norma jurídico-penal, de facto, realiza uno de los principios penales con mayor trascendencia, esto es el de «seguridad jurídica»25. La validez normativa, o justificabilidad de ésta, no se transmite por el simple hecho de que una norma válida autorice la creación de otra, sino porque la propia norma donde se declara su cumplimiento o aplicación obligatoria, como es el caso del tipo de defraudación fiscal, tiene su fundamento precisamente en el carácter de observancia obligatoria que reviste per se la legislación penal, puesto que la propia norma jurídico-penal «tutela los valores y principios básicos de la convivencia social26».
Ahora bien, por lo que respecta a la función de la norma en materia penal, su aspecto valorativo se plantea en un plano axiológico, mientras que si observamos a la norma única y exclusivamente en un aspecto conductual, este modelo ofrecerá a la sociedad una valoración de la conducta; esto no implica, de suyo, que en el ámbito jurídico-penal únicamente importen los elementos normativos, sino que su función, como se ha manifestado, es cumplir con las expectativas sociales.
Bajo esta perspectiva, se podría señalar que la función de la norma jurídico-penal es precisamente una función autopoiética de confirmación de su vigencia que solo de manera mediata protegerá bienes jurídicos, además de determinar formas de conducta que motive a sus destinatarios a la observancia de determinados comportamientos. En palabras...
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