Consideraciones sobre el deber de confidencialidad en el arbitraje: Un estudio comparado entre España y los Estados Unidos de América
| Autor | Ayllen Gil Seaton |
| Páginas | 11-37 |
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En tiempos marcados por la digitalización, la celeridad con que se transmite la información y la amplificación en cuanto al número de personas a quienes alcanza una idea o un producto1, cada vez son más quienes acuden al arbitraje como medio de resolución de sus disputas. En cuanto surge una disputa de carácter comercial, la necesidad
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de las partes en conflicto de prevenir, por un lado, que no se divulgue la disputa, evitán-dose lo que en algunos casos puede constituir una vergüenza pública para la empresa o afectar la continuidad de las relaciones comerciales entre las partes enfrentadas, y por otro lado, evitar la divulgación no autorizada de sus secretos comerciales, de su knowhow, de información relativa a la propiedad, de los productos que trabajan o con los que trabajan, de información financiera de carácter sensible y otros de similar entidad, es esencial para el éxito de la actividad comercial que desarrollan.
El procedimiento arbitral, que es por esencia un medio de resolución privado, puede otorgar a las partes una solución orientada a proteger esa información confidencial que deseen mantener como tal, de manera que ésta no se encuentre abierta al escrutinio como lo estaría en las jurisdicciones estatales2. Concretamente, la confidencialidad se ha destacado como una de las ventajas3más importantes que puede proporcionar el arbitraje en estos casos, pues sirve al propósito de las partes de no compartir con el público general la información de su negocio, evitando, de esta manera, la revelación de información sensible, garantizándose que sólo las partes tengan acceso tanto a los actos procesales, como a los datos e información que allí pueda constar. E incluso más, les permite satisfacer su deseo de no divulgar las disputas judiciales que puedan enfrentar, lo que no se podría asegurar en un proceso ante un tribunal estatal por la publicidad inherente al mismo.
Pese a esta ventaja evidente y destacada ampliamente en la doctrina, resulta interesante que, tanto a nivel nacional como internacional, no se observa una uniformidad en el reconocimiento legislativo expreso del deber de confidencialidad. Tampoco respecto de su tratamiento en concreto, tanto a nivel legal como convencional. Así se observa al mirar las diferentes legislaciones nacionales y, también, entre los diferentes reglamentos de las instituciones arbitrales internacionales. Por un lado, algunos reconocen la existencia de un deber implícito de confidencialidad como ocurre en el sistema inglés y en otros, se niega que exista este deber y, por tanto, a falta de acuerdo expreso
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de las partes o de una regulación legal en concreto no podrá asumirse la confidencialidad del arbitraje sin más.
Por esta razón resulta indispensable delimitar, por un lado, el concepto de privacidad como característica inherente del arbitraje, y por otro, la confidencialidad, como elemento deseable del arbitraje, pero cuyo contenido y contornos varían en cada caso en concreto. De este modo, según se comprobará, la necesidad de una clara manifestación del deber de confidencialidad es indispensable para asegurar su concurrencia como atributo del arbitraje, de lo contrario, en la práctica, la confidencialidad no será más que una aspiración idílica del arbitraje.
Más allá de la pregunta de si efectivamente existe una obligación implícita de confidencialidad en el arbitraje, en cualquier caso, debe asumirse que no se trata de un deber absoluto y, por tanto, las partes, las legislaciones nacionales y/o los reglamentos arbitrales pueden introducir previsiones específicas en orden a delimitar, con mayor claridad, esta obligación. Por ello, los Estados tienen la tarea de escoger si incluir obligaciones explícitas de confidencialidad en las legislaciones sobre arbitraje nacional, debiendo poner atención en su alcance, ámbito de aplicación y en los efectos que tendrá respecto de los participantes del arbitraje, o bien, permitir, en su caso, que sean las Cortes las que regulen estos asuntos en aquellos países donde tiene aplicación el sistema de precedentes. Asumiéndose en uno y otro caso las implicancias que conlleva esa decisión para el desarrollo del arbitraje.
El objeto de este trabajo es realizar una micro comparación4entre el tratamiento que es dado a la confidencialidad en dos sistemas legales diferentes, identificando tanto sus similitudes como también sus diferencias y así, contribuir a definir los contornos de la confidencialidad en el arbitraje y a la cuestión de la necesidad de un reconocimiento expreso de estas reglas, cualquiera sea la fuente de este reconocimiento. Todo esto, tanto desde una perspectiva académica, como también con miras a constituirse en una herramienta útil para los operadores del arbitraje comercial internacional.
Los sistemas legales seleccionados son aquellos pertenecientes a España por un lado, y a los Estados Unidos de América (en adelante, EE.UU.), por otro. La elección de los sistemas legales a comparar está justificada, en términos de metodología comparativa, en las siguientes razones: En primer lugar, junto con Suiza, EE.UU. siempre se ha considerado particularmente proclive al arbitraje comercial, tanto para
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los arbitrajes nacionales e internacionales que tienen lugar dentro de sus fronteras. Especialmente en materias que involucran información altamente sensible. En el caso de España, se ha otorgado al arbitraje un rol destacado como medio de solución de disputas, lo que se ha conseguido, en gran medida, a través de importantes modificaciones legales que pretenden favorecer al arbitraje como forma de resolución de conflictos. La nueva ley de arbitraje 60/2003 (en adelante, LA) es ejemplo de ello. Tres son los principios que reflejan un entorno favorable al arbitraje: «la adaptación de la regulación del arbitraje comercial a las necesidades derivadas del comercio mundial; la creación de una ley de tecnología avanzada; y la aplicación de la Ley Modelo a un sistema de arbitraje monista»5. En segundo lugar, se trata de sistemas que pertenecen a dos familias legales distintas, por lo que su análisis es también interesante no sólo dentro de las familias legales a las que pertenecen sino también entre ellos. Finalmente, ambos reflejan una diferencia importante en el tratamiento de la confidencialidad, según se analizará, mientras uno guarda silencio en cuanto al reconocimiento legislativo de la confidencialidad, el otro figura entre quienes reconocen expresamente la confidencialidad en su legislación estatal. Pese a esta diferencia, ambos permitirán confirmar la necesidad de un reconocimiento, legal o convencional, de la confidencialidad.
La exposición se dividirá en dos partes. En primer lugar, una fase descriptiva en que se intentará delimitar el concepto de confidencialidad y desarrollar una visión panorámica del contexto legal circundante en el que el concepto es aplicado en ambos sistemas. Además, se analizarán los límites propios de la confidencialidad, en los que la publicidad de la disputa será inevitable, haciéndose referencia, especialmente, a las cuestiones relativas a políticas públicas y al interés público.
En segundo lugar, este trabajo cuenta con una fase de identificación en donde se reconocerán las principales similitudes y diferencias en cuanto al tratamiento que se le otorga a la confidencialidad en ambos sistemas legales. Finalmente, se realizarán algunos comentarios breves sobre los objetivos que ambos sistemas legales intentan alcanzar, así como también las principales consecuencias que se derivan de la aplicación de cada una de las regulaciones analizadas.
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Determinar el alcance del concepto de confidencialidad, establecer qué información y documentos se encuentran protegidos por ella, o los sujetos que se encuentran compelidos a cumplir con este deber, no es una tarea sencilla, pues ello varía de un país a otro, no existiendo, a nivel internacional, uniformidad ni en su reconocimiento ni en su tratamiento. Por ello, para los efectos de este apartado se optará por una noción de confidencialidad, para luego enfrentar el tratamiento más exhaustivo a través de la comparación de dos sistemas legales diferentes.
Conforme se ha destacado antes, la principal característica del arbitraje es su carácter esencialmente privado, lo cual al mismo tiempo lo distingue de la litigación en tribunales estatales. Muchos asumen que la privacidad del proceso es equiparable a la confidencialidad con que se espera sea tratada la información intercambiada durante el arbitraje6. Sin embargo, es importante destacar que la privacidad es distinta de la confidencialidad, no obstante ser conceptos que se encuentran estrechamente relacionados.
Clarificar el significado de la confidencialidad y de la privacidad es necesario para el posterior estudio de la confidencialidad en el arbitraje comercial. La privacidad, como elemento del arbitraje y, en general, de los métodos alternativos de resolución de conflictos, no constituye una condición suficiente para que exista una obligación de confidencialidad en el arbitraje.
Ahora bien, ¿cuál es la relación, entonces, entre privacidad –en la forma aplicada al arbitraje– y confidencialidad del arbitraje? Esta pregunta ha de ser contestada previamente con el...
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