Consideraciones críticas en torno a la autogestión y preservación de la intimidad en un escenario de riesgo

Autor:Francisco de la Torre Olid - Pilar Conde Colmenero
Páginas:39-60
RESUMEN

En la actualidad preocupa la importante divulgación de lo íntimo que se viene produciendo, comprobando que esa exposición trae causa de una evolución social y tecnológica ante la cual es la persona, titular del derecho, la primera que ha de reaccionar imprimiendo un mayor grado de responsabilidad en la custodia y control de su privacidad. De lo contrario, acabará primando un ambiente de difusión... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Un escenario complicado para la preservación de la intimidad

La moda de la autofoto o el fenómeno llamado selfie pone de manifiesto, con la producción en masa de imágenes propias y de allegados, la necesidad de concienciar mejor a la persona sobre el uso, conservación y divulgación de esas fotografías en tanto su contenido alberga un material tan sensible y jurídicamente tan relevante para la intimidad personal.

Esta práctica de fotografiar el propio rostro o de grabarse a sí mismo sugiere una reflexión sociológica1, que explique ese cambio consistente en pasar de captar tradicionalmente lo externo (sea la imagen de terceros o sea también la información y los espacios de un entorno) a captar lo propio (imagen e información relativa a lo privado e incluso a lo más íntimo); reflexión que debe ir más allá de comprender la sola posibilidad tecnológica, en tanto se añade un afán de divulgación preocupante por confiar a terceros y de modo indiscriminado la imagen personal, algo tan sensible y de tan alta relevancia jurídica, sumando a la imagen todos los datos, información y espacios más íntimos.

La irresponsabilidad en la autogestión de la intimidad queda evidenciada en los siguientes tres casos: primero, cuando un menor, nativo digital por excelencia, difunde su imagen y comentarios a extraños (o coloca todo ello en escenarios o plataformas de acceso universal y, por ende, accesible a desconocidos) sin cautela alguna; como también puede evidenciarse, en un segundo supuesto, cuando es una persona adulta la que confía un video íntimo a un allegado2y este, luego, lo publicita con cierta

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impunidad. Y la irresponsabilidad, en fin, se puede poner de manifiesto en un tercer caso cuando una persona de relevancia y fama pública se pronuncia en redes sociales, aprovechando contar con un alto número de seguidores, actúa con cierta espontaneidad hasta el punto de herir moralmente a otro y tener que rectificar los comentarios vertidos públicamente (a propósito de este supuesto también se puede plantear el fenómeno contrario, igualmente relativo al asalto a la intimidad: se trata del llamado escrache que consiste en la concentración de público manifestante ante el domicilio de una persona afamada -con frecuencia con responsabilidad política- para ponerlo en evidencia, cuando esta persona pretendía pasar desapercibida, queriéndose ejercer, con esa visualización, exposición y acoso, una denuncia o reproche a la actividad pública de la víctima).

Frente al primer caso, en clave jurídica, habrá que entender que el menor tiene capacidad para gestionar lo relativo a su personalidad3, en base a la doctrina del menor maduro que representa, con esa confianza en la capacidad natural -antes que en la capacidad de obrar-, una excepción a la representación legal paterna, aunque sin olvidar que ese padre puede estar implicado (seguramente lo está, directamente como integrante del círculo familiar, indirectamente en lo personal como guardador legal y en lo patrimonial como responsable económico) en la esfera de la intimidad del menor y tener legitimidad para intervenir a favor de la mejor guarda. En el segundo caso, habrá que aceptar la doctrina del consentimiento no extensivo4(recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 2 de noviembre de 2005 que también recuerda el argumento de justicia que late en preceptos de larga tradición como son los arts. 1725 y 1891 CC) para limitar el uso de la imagen de otro, en tanto el destinatario del envío no es titular sino depositario o un gestor que ha de velar por mantener el carácter esencial de privado. Y, en el tercer caso, habrá que entender que es deseable una reflexión antes de acceder a la difusión de la opinión espontánea y lesiva o, de lo contrario, soportar el reproche culpabilístico que no se exonera con la mera disculpa. El precio de “vivir conectado” es que con frecuencia la persona carece de un filtro propio de sus reflexiones y no asume la relevancia jurídica de sus actos por lo que, a diferencia de una manifestación de voluntad, como es la emitida bajo la fe notarial que se entiende asesorada y reflexionada, el sujeto emisor ha de “pagar” un precio por su incontinencia ofensiva. Sirva de ejemplo lo ocurrido en agosto del 2014

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con las controvertidas declaraciones, tanto del alcalde de Valladolid como del líder de la oposición en la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, que asomaron a los medios de comunicación y fueron tildadas de machistas por lo que tuvieron que pedir disculpas públicamente5.

Profundizar en los problemas antes apuntados pasa por entender que esa persona, de la que se espera más responsabilidad en la autogestión de su intimidad y del respeto a la intimidad del otro, se reconozca miembro de una familia y se proclame el derecho a la intimidad profundizando en su significación personal y familiar, legitimando a todo miembro del círculo parental para restringir la divulgación que individualmente se disponga. En este punto conviene abrir un paréntesis para identificar a los componentes de la institución familiar y, desde luego, reconocer en ese círculo a las personas ligadas por vínculos jurídicos parentales que conviven en el hogar familiar (ya que tal sede es el ámbito donde se participa de lo íntimo); si bien hay que advertir que este colectivo no agota las personas involucradas en la intimidad familiar en cuanto, de un lado, hay otros parientes que, sin ser convivientes, son familiares, por lo que, entonces, habrá que recurrir a los preceptos legales incluidos en el Código civil que ayudan a acotar la familia como son: herederos forzosos -arts. 807 y ss CC -, herederos abintestato -arts. 912 y ss CC -. Además hay que tener en cuenta otras reglas jurídicas que también informan este acotamiento: las limitaciones para contraer matrimonio -arts. 46, 47 y 48 CC -, los obligados a darse alimentos entre sí -arts. 142 y ss CC -, los obligados a promover la incapacitación o a ser llamados a ejercer la guarda legal -arts. 229 y 234 CC -. Y, de otro lado, tampoco se agotaría el círculo de personas amparadas en el derecho a la intimidad familiar si se incluye también a los allegados que, aunque no son familia en sentido riguroso, por razón de sus lazos de afecto y confianza pueden ser considerados como asimilados a familiares6. Posibilidad esta que abre ese ámbito subjetivo a un amplio elenco de supuestos que pueden ir desde un padre biológico respecto a su hijo adoptado por otros padres, a una familia de acogida, al cuidador del dependiente o ala pareja de hecho.

Enlazando con lo anterior y profundizando en la necesaria mayor guarda de la intimidad familiar, habrá que entender la significación del imperativo legal que marca una especial responsabilidad del cónyuge a la hora de guardar el respeto a su pareja (art. 68 CC);

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como también habrá que relativizar la plena autonomía individual en tanto afecta a los familiares, sobre todo si se trata de menores que, aunque gozan de libertad en la gestión de sus derechos de la personalidad, no pueden perjudicar a familiares, en particular a sus padres a los que deben respeto siempre (art. 155 CC); padres que, además, son responsables de una educación, guarda y de las consecuencias económicas que por daños a terceros causen sus hijos sujetos a su patria potestad (arts. 154, 1903 CC).

Es decir, que la capacidad de la persona para disponer en lo relativo a su personalidad, se debe comprender con lo que de trascendental tiene el contenido de la intimidad -que desborda la individualidad- ha de permitir limitar aquella autonomía; como también se puede entender que un deber de respeto específico, como es el que se impone al cónyuge, añade algo tan determinante como la exigencia de preservar la intimidad que se comparte o se recibe de la pareja por obligación legal y por naturaleza de las cosas. Dicho de otro modo: la intimidad no es cosa de uno (al menos no siempre y no en todo orden).

Desde luego, antes de avanzar en un estudio más detallado de preceptos concretos como pueden ser los contenidos en los arts. 18 CE7y 68 CC, se ha de afirmar el valor de situar en la Carta Magna la dignidad de la persona como pilar mismo de todo el Ordenamiento, haciéndolo, además, desde un referente iusnaturalista según expresa el tenor mismo del art. 10 CE. También por ello se entiende la fuerza de la autonomía privada y, por ende, la libertad del individuo en ejercicio de sus derechos fundamentales como la intimidad así como el deber de todo sujeto, público y privado, de respetar esa intimidad de la persona. Si bien, no se puede esperar tan alta tutela jurídica sino exigiendo que la persona misma, titular del derecho, tenga un celo especial en la gestión de esa intimidad. Esta responsabilidad en la autogestión es coherente con la exigencia de esperar del Derecho la más alta y eficaz tutela ante la intromisión de un tercero.

Por tanto, es en la responsabilidad personal donde ha de arrancar el cuidado de la intimidad, lo que es congruente con el propio significado de esa intimidad que se desdobla en dos esferas: la esfera externa, o relativa a la fama pública, y la esfera interna, o propia de la autoestima. Además, la tutela jurídica tiene que traducirse en mecanismos ejemplares de reparación, por lo que, ante un daño moral, no puede minimizarse su capitalización sino que se habrá de buscar, sin necesidad de forzar un mayor precio por la vía de los daños punitivos8, una realización de justicia con la traducción en costes lógica frente al daño gra-

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ve producido. Sin embargo, generalmente, se encuentra una pobre fijación de reparación de daños y perjuicios, para avalar esta afirmación basta recordar el caso Moreno Gómez9 con un pronunciamiento judicial que condena solamente a algo más de...

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