La consideración jurídica de la reagrupación familiar en el estándar internacional de los derechos humanos

AutorEncarnación La Spina
Páginas101-215

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Una aproximación jurídica de la reagrupación familiar desde una perspectiva internacional y regional europea, exige como premisa previa, un análisis detallado de los diversos instrumentos jurídicos que conforman la llamada legislación intangible o hard law1. Ahora bien, dicho cuerpo normativo, se completa a su vez, por un notable número de declaraciones, recomendaciones, dictámenes emitidos por los órganos de las organizaciones de Naciones Unidas y del ámbito europeo regional. Su influencia resulta decisiva en la práctica internacional y nacional, pues pese a su carácter de soft law contribuye a crear normas consuetudinarias y por consiguiente amplía el ámbito de lo que podríamos llamar una legislación vinculante o la base del llamado international minimum standard2 supe-

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rando la rigidez normativa de la formulación de los derechos. De este modo, es posible la combinación de normas jurídicamente vinculantes, de carácter de ius cogens programático con normas de menor contenido imperativo y con gran fuerza ética y de referencia en su dimensión comparada como normas de acción en el plano internacional e intraestatal3.

I Una relectura de la reagrupación familiar en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos
1. Principales tratados intenacionales en el marco de las Naciones Unidas

Dentro del marco de las Naciones Unidas, siguiendo el mandato fijado en el artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas de promoción del respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanas4, se articulan diversos instrumentos jurídicos internacionales de protección de los derechos humanos. La ONU, en su calidad de organización de competencias generales, ha plasmado la familia dentro de su sistema de protección de los derechos humanos, como derecho fundamental de toda persona y como elemento fundamental y natural de la sociedad.

1.1. La Carta internacional de los Derechos Humanos

De forma prioritaria, entre ellos, cabe destacar la protección dispensada a la familia por los instrumentos internaciona-

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les de vocación universal que integran la llamada Carta inter-nacional de Derechos Humanos5. Si bien la articulación de la protección de la familia se basa en la clasificación tradicional de los derechos humanos, esto es, entre derechos civiles y políticos y derechos sociales, económicos y culturales, no adolecen de un diferente alcance y significación.

Siguiendo un orden de relevancia, el artículo 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por medio de una redacción genérica6, aunque suficientemente contundente, destaca la protección de la familia tanto por parte de la sociedad como del Estado. Una circunstancia que obliga genéricamente a los Estados a arbitrar fórmulas de protección social más allá de la propia política interna de fomento o restricción de la nacionalidad, de la regulación de la convivencia o de cualquier circunstancia contenida en el propio derecho de familia. El alcance de tal obligación, es importante por la universalidad del mensaje, aunque como bien apunta Saroléa7, no deja de ser una resolución adoptada por la Asamblea General que carece de vinculación jurídica precisa, excepto para los Estados que la han incluido en su propia Constitución. Incluso, su obligatoriedad, no siendo una cues-tión pacífica, constituye la expresión de principios generales de Derecho sobre los que existe aceptación general8, con

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independencia de que adquieran o no el status de normas consuetudinarias.

En segunda instancia, los dos instrumentos jurídicos posteriores de aplicación de los derechos contenidos en la Declaración Universal se han limitado prácticamente a reiterar lo dispuesto en ella, quizás perdiendo la oportunidad de concretar o completar debidamente la previsión genérica ya existente de protección de la familia como institución social.

Así, el primero de ellos, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos en virtud de su artículo 23.2, lo configura como uno de los derechos relacionados con la vida social y jurídica de la persona: derecho a contraer nupcias y el derecho a la creación de una familia. Es decir, en virtud de tal previsión y la contenida en el artículo 17 «sin injerencias arbitrarias o ilegales en la vida familiar», quedan garantizados dos de sus derechos derivados: el derecho al matrimonio y el derecho al respecto de la unidad familiar.

Completando tales previsiones, el Comité de Derechos Humanos en repetidas ocasiones ha centrado su labor inter-pretativa y cuasijudicial en la protección de la vida familiar de los inmigrantes, reconociendo como señala Vedsted-Hansen «un amplio margen de apreciación» a la hora de decidir sobre la concesión de una autorización de residencia a un extranjero de reunirse con su familia9. Así, desde un primer momento, indirectamente, el Comité de Derechos Humanos en su Comentario General nº 15 de 198610 establece la protección del

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Convenio, en ciertas circunstancias referidas, incluso a la entrada o residencia, si concurren consideraciones de no discriminación, prohibición de trato inhumano y respecto a la unidad familiar. Por lo tanto, es posible colegir, que el respecto a la unidad familiar, es una de las circunstancias especiales que deben ser consideradas dentro del ámbito de protección del tratado y que una posible limitación de la misma, por la negación de un derecho a la residencia o la expulsión del territorio de otro Estado, no reduce su obligación de respecto y de protección por los Estados parte si concurren las mencionadas circunstancias especiales. En ese caso, los Estados son responsables de reconsiderar el alcance de sus decisiones, según el mismo ámbito de protección del Convenio que les obliga.

En la misma línea, en su Comentario General nº 19 de 199011, determina que la posibilidad de vivir juntos implica la adopción de medidas adecuadas, tanto en el ámbito interno como case by case, en cooperación con otros Estados, para asegurar la unidad y la reagrupación familiar, sobre todo cuando sus miembros están separados por razones políticas, económicas o similares.

Posteriormente, también, por derivación de ese mismo principio fundamental, la reagrupación familiar, en base al artículo 23 también ha sido interpretada por el Comité en las observaciones finales del informe sobre Suiza12. Al respecto, determina que, si bien pueda estar condicionado por la exigencia de un periodo de tiempo, ello no legitima la fijación de limitaciones temporales excesivas al ser una constricción a la unidad familiar de los trabajadores migrantes.

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Por último, cabe extraer dentro de su llamada labor jurisprudencial13, como las denuncias individuales no se han centrado en posibles violaciones del respeto de la vida familiar de nacionales de terceros países en su vertiente de reagrupación familiar. Más bien, lo han tratado, estrictamente desde la perspectiva de la protección de la familia en casos de deportación o expulsión de miembros de la misma14. Desde esta perspectiva, el Comité de Derechos Humanos no ha dejado de señalar en el asunto Bakhtiyari c. Australia que el hecho de separar un cónyuge residente en un Estado de su esposa e hijos que llegan a dicho Estado atañe al contenido de los artículos 17 y 23 del Pacto. De este modo, la Comisión, tras analizar si existe una vida familiar, ha examinado la legitimidad de tal medida, en base a su previsión por la ley y el control de proporcionalidad, sobre todo en la adopción de medidas

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de expulsión15. En consecuencia, recuerda que la mera conformidad con la ley, no es suficiente per se y por ello, las razones invocadas por los Estados no justifican una medida de expulsión, sobre todo si quiénes se ven afectados son los hijos.

En cambio, en cuanto al segundo convenio, el tenor literal del artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales16 establece entre los derechos de contenido económico y social para el desarrollo de la persona: el derecho a un nivel de vida adecuado para el individuo y su familia y además una especial protección de la...

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