Los expedientes Consenur y Bergé: el umbral de cuota de mercado, los expedientes sancionadores por no notificar y los derechos de la defensa

Autor:Andrew Ward - Pablo Lavandeira - Cristina Vila
Cargo del Autor:Abogados. Cuatrecasas
Páginas:287-312
 
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LOS EXPEDIENTES CONSENUR Y BERGÉ: EL UMBRAL DE CUOTA DE MERCADO, LOS EXPEDIENTES SANCIONADORES POR NO NOTIFICAR Y LOS

DERECHOS DE LA DEFENSA

Andrew Ward,

Pablo Lavandeira y

Cristina Vila

Abogados

Cuatrecasas

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN 2. NORMATIVA APLICABLE 2.1. La obligación de notificar 2.2. Los umbrales 2.3 La excepción de minimis 2.4. Sanciones por no notificar 3. LOS EXPEDIENTES SANCIONADORES CONTRA CONSENUR Y BERGÉ 3.1. Consenur/Ecotec (SNC/0005/10) 3.2. Bergé/Marítima Candina (SNC/0006/10) 3.3. El razonamiento es idéntico 4. DUDAS SUSCITADAS POR EL RAZONAMIENTO DE LA CNC 4.1. Una autorización en primera fase permite una “valoración” por parte de la CNC pero no un “debate” con las partes 4.2. La “valoración” del procedimiento de control de concentraciones no implica la demostración “fuera de toda duda razonable” exigida en los

 Andrew Ward es socio y Pablo Lavandeira y Cristina Vila son asociados de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Andrew Ward intervino como asesor en uno de los procedimientos descritos en el presente artículo.

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expedientes sancionadores 4.3. El “procedimiento autorizatorio” de las operaciones no es el “procedimiento legalmente previsto” para establecer la definición de mercado 4.4. Dudas sobre la posibilidad de revisar la definición del mercado a través de un recurso contencioso administrativo 4.5. La definición de mercado en el expediente sancionador no es una “pretensión” de las partes: es una pretensión obligatoria de la Administración 5. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN 1

El presente artículo pone de relieve una problemática reciente derivada del criterio seguido por la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) en algunos expedientes sancionadores por incumplimiento de la obligación de notificación previa prevista en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Esta situación se ha planteado en dos casos en los cuales se impusieron multas a empresas por no haber notificado operaciones que, según la CNC, cumplían el criterio del umbral de cuota de mercado. La paradoja radica en que no se admitieron, en el marco del expediente sancionador por no notificar, alegaciones acerca, precisamente, de la definición del mercado.

La inadmisión de dichos argumentos, de incuestionable relevancia para determinar la existencia de la infracción imputada, se justifica en ambos casos por el hecho de que las concentraciones ya habían sido notificadas y autorizadas por la CNC (en los dos casos, una autorización en primera fase sin condiciones).

Así, la CNC consideró que la definición del mercado ya habría sido

1El presente artículo fue redactado con anterioridad a la publicación de las sentencias de la Audiencia Nacional de 6 de junio de 2012 (Consenur) y de 28 de septiembre de 2012 (Bergé) por las que se anulan las respectivas resoluciones de la CNC objeto de análisis en este artículo. Ambas sentencias confirman, no obstante, la tesis sostenida por los autores en el presente artículo.

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establecida en dicho procedimiento de autorización. Para la CNC, si se permitiera analizar en el procedimiento sancionador una cuestión que ya ha sido previamente valorada en el procedimiento de control de concentraciones, “se estarían vulnerando las reglas básicas de impugnación y revisión de actos en Derecho Administrativo”.

Los autores consideran sin embargo que la exclusión de argumentos y pruebas en relación con la definición del mercado priva a las empresas acusadas de una posibilidad razonable de defenderse y, por tanto, el razonamiento plantea serios problemas en cuanto a su conformidad a derecho, y concretamente, con el artículo 24 de la Constitución Española.

En este sentido, a continuación se describirán las obligaciones de notificación previa de concentraciones en derecho español, la posibilidad de sanciones por no notificar, los dos casos mencionados y el razonamiento de la CNC en cada uno de ellos, así como las dudas que suscita dicha argumentación desde el punto de vista de los derechos de la defensa.

2. NORMATIVA APLICABLE

La normativa aplicable al control de concentraciones en España se establece en la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”)2 y en el Real Decreto3, que aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (“RDC”). En este sentido, es preciso destacar que, a efectos del presente artículo, la normativa comunitaria no es relevante ya que no establece ningún umbral de cuota de mercado.

2.1. LA OBLIGACIÓN DE NOTIFICAR

De acuerdo con el artículo 7.1 de la LDC, una concentración económica tiene lugar cuando se produce un cambio duradero en la estructura de

2Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, BOE nº 159, de 4 de julio de 2007, pp. 28848-28872.

3Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, BOE nº 50, de 27 de febrero de 2008, pp. 11575-11604.

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control de una o más empresas como consecuencia de (i) la fusión de empresas anteriormente independientes; (ii) la adquisición por una o más empresas del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas o (iii) la creación de una empresa en común que desempeñe de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.

Según el artículo 9 de la LDC, “las concentraciones económicas que entren en el ámbito de aplicación del artículo anterior deberán notificarse a la Comisión Nacional de la Competencia previamente a su ejecución”.

2.2. LOS UMBRALES

Una concentración económica entrará en el ámbito de la LDC si cumple al menos uno de los dos umbrales de notificación existentes en la LDC.

De acuerdo con dichos umbrales, existe la obligación de notificar una concentración si:

a) Como consecuencia de la misma se adquiere o incrementa una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante en España o en un mercado geográfico definido dentro de España4 (el umbral de cuota de mercado); o

b) El volumen de negocio en España del conjunto de los partícipes supere los € 240 millones y al menos dos de ellos realicen en España un volumen de negocio superior a € 60 millones5(el umbral de volumen de negocio).

El sistema español de concentraciones es, por tanto, de los pocos sistemas europeos, junto con el de Portugal y Letonia, que mantiene a día de hoy una obligación de notificación en base a la cuota de mercado de las partes6.

4Art. 8.1.a) LDC.

5Art. 8.1.b) LDC.

6En el Reino Unido las autoridades de defensa de la competencia tienen la posibilidad de investigar operaciones en base a la cuota de mercado de las partes.

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De hecho, el umbral de cuota de mercado es el de mayor relevancia práctica para las operaciones en España: de acuerdo la Memoria de la CNC para el periodo 2010-2011, el 64 por ciento de las operaciones notificadas en España en dicho periodo lo fueron exclusivamente por superar el umbral relativo a la cuota de mercado.

2.3. LA EXCEPCIÓN DE MINIMIS

Aunque esta excepción no existía en el momento de producirse las dos operaciones relevantes para el actual análisis, cabe destacar aquí que, a raíz de la aprobación de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se introdujo un nuevo párrafo en el artículo 8.1.a) de la LDC que supone una excepción relativa al umbral de cuota de mercado para las operaciones de menor importancia (la excepción de minimis).

Dicha excepción establece que “estarán exentas de notificación aquellas concentraciones en las que “el volumen de negocios global en España de la sociedad adquirida no supere los 10 millones de euros en el último ejercicio contable, siempre y cuando las partícipes no tengan una cuota individual o conjunta igual o superior al 50 por ciento en cualquiera de los mercados afectados”7.

No obstante, la introducción de dicha excepción en nada cambia el problema subyacente al presente artículo: la necesidad de definir un mercado para verificar la existencia de una obligación de notificar.

2.4. SANCIONES POR NO NOTIFICAR

Según el artículo 62.3.d) de la LDC, el incumplimiento del deber de suspender la ejecución de la concentración antes de haberla notificado o

Sin embargo, no existe obligación alguna de notificación previa: se trata de un sistema de notificación voluntaria.

7Dicha excepción también suscita algunas dudas respecto a extremos tales que: su aplicación a las operaciones de adquisición de activos, su aplicación a una operación donde el comprador (y no la “sociedad adquirida”) está por debajo del umbral de 10 millones de euros; o, sobre la definición de los “mercados afectados” visto que dicho término no aparece en la LDC o el RDC.

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de haber obtenido la debida autorización es una infracción grave de la LDC. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.1.b) de la LDC, la CNC podrá imponer multas8de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de las empresas infractoras que, deliberadamente o por negligencia, hayan contravenido dicha obligación.

De nuevo, en la práctica, el umbral de cuota de mercado ha tenido un gran protagonismo en los distintos casos que se han producido.

Entre el año 2000 y el 2007, cuando entró en vigor la LDC9, las autoridades de defensa de la competencia dictaron seis resoluciones imponiendo sanciones a varias empresas por haber incumplido la obligación de notificar una operación de concentración económica previamente a su ejecución10. En tres de estas seis resoluciones (es decir,

8El régimen jurídico del procedimiento sancionador en el ámbito de la normativa de competencia se encuentra regulado en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. En virtud de lo dispuesto en el art. 20.6 del Real Decreto, los procedimientos sancionadores deberán resolverse en el plazo de seis meses...

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