Consentimiento de la víctima y responsabilidad del obligado
| Autor | Cristina Cueto Moreno |
| Páginas | 307-342 |
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Uno de los problemas fundamentales que plantea el delito de quebrantamiento en el ámbito de la violencia doméstica y de género, es el del tratamiento que ha de darse a aquellos supuestos en que la pena o medida se infringe con el consentimiento de la persona respecto de la que aquélla se ha establecido. Problema que, como antes hemos apuntado, se agravó desde que, en virtud de la LO 15/2003, la referida pena accesoria se estableció por el legislador con carácter imperativo en relación a los delitos cometidos en dichos ámbitos, pues hasta entonces, desde la instauración de la citada sanción en nuestro ordenamiento683, la misma se imponía discrecionalmente, atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto.
El automatismo en la aplicación de esta pena accesoria, con independencia de la gravedad de los hechos, de la situación objetiva de riesgo en que pueda encontrarse la víctima e incluso de la voluntad de la persona protegida, ha determinado un considerable aumento del número de casos en que las partes, pese a la vigencia de la misma, deciden voluntariamente reanudar la convivencia. Esta situación, cuya regulación tampoco se abordó en la LIVG684, origina situaciones perturbadoras para la práctica judicial, no sólo desde la óptica de la responsabilidad criminal del obligado por la pena o medida, sino también desde la perspectiva de una posible responsabilidad penal de la víctima, que, como antes hemos indicado, resulta viable al menos técnicamente para la generalidad de la doctrina. Y ello porque, como gráficamente indica ACALE SÁNCHEZ, “el alejamiento es una pena incomprensible si no se parte de que en su ejecución están implicadas dos personas, (…) de forma que (…) ambos quedan condenados a no acercarse”, de tal forma que, si la víctima decide aproximarse
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a su agresor, “el alejamiento obligatorio se convierte en pena para ambos”685.
Por ello, analizaremos a continuación la posible relevancia del consentimiento de la víctima desde ambas perspectivas, la de la responsabilidad del obligado por la pena o medida y la de la posible responsabilidad de la persona protegida, haciendo referencia a los distintos criterios doctrinales y jurisprudenciales existentes sobre esta materia, para finalmente exponer nuestras propias conclusiones.
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La relevancia que ha de darse al consentimiento de la víctima en la responsabilidad criminal del obligado por la pena o medida ha sido objeto de amplio tratamiento doctrinal, llegándose a conclusiones tan dispares como las que, como luego veremos, se han seguido por la jurisprudencia.
Las distintas tesis y argumentos pueden sistematizarse del siguiente modo:
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Considerar que debe negarse cualquier tipo de virtualidad al consentimiento de la víctima, con independencia de que nos encontremos ante una pena o ante una medida cautelar. Este criterio se fundamenta principalmente en el hecho de que, siendo en todo caso el tipo que nos ocupa un delito contra la Administración de Justicia, y ostentando el bien jurídico protegido por el mismo una naturaleza pública, ajena a cualquier tipo de disponibilidad por las partes, la infracción se cometerá con independencia de que la conducta típica haya sido o no consentida por la persona beneficiaria de la pena o medida 686. También se fundamenta en la circunstancia de que, tanto
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la pena como la medida cautelar, pese a su diferente naturaleza, revisten un carácter público e indisponible en su ejecución.
Ésta es la postura que mantiene asimismo la Fiscalía General del Estado desde el año 2005, y que ha recogido en sus Conclusiones de Seminarios de Fiscales Delegados, indicándose que en tales casos se interesaría la deducción de testimonio por la posible comisión por parte del obligado de un delito de quebrantamiento “sin perjuicio de la valoración de los hechos en instrucción”, y reiterándose dicho criterio en el año 2008, tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal
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Supremo de 25 de noviembre de 2008 al que posteriormente aludiremos, en el sentido de considerar que “el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, ni aun en el caso de que medie consentimiento de la víctima”, y que este último “no excluye el delito a los efectos del artículo 468 del Código Penal” 687.
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Estimar que, si se evidencia que el quebrantamiento no ha supuesto un peligro para la persona protegida, la conducta debe reputarse atípica 688.
Este criterio suele encontrar su fundamento en la apreciación del delito que nos ocupa como tipo pluriofensivo, y llega a tal conclusión en la medida en que en tales casos la conducta no ha lesionado ni puesto en peligro el bien jurídico consistente en la indemnidad de la víctima. Pero, en nuestra opinión, dicha postura obvia que el tipo penal tutela también el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, que en todo caso va a resultar vulnerado.
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Entender que la conducta debe considerarse atípica por no concurrir dolo 689, considerando que el consentimiento de la víctima deter-mina la no existencia del elemento subjetivo del delito. Postura que no compartimos, pues, como antes se ha indicado, el dolo se limita, en el tipo penal que nos ocupa, al conocimiento de los elementos objetivos del tipo y a la voluntad de vulnerarlos, siendo cuestión distinta que, en función de las circunstancias del caso, pueda apreciarse en algún supuesto la concurrencia de error 690, pero sin que pueda
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equipararse con carácter general la existencia del consentimiento de la persona protegida con la ausencia de dicho elemento subjetivo. A estos efectos, se apunta también por GARCÍA PÉREZ como posible solución recoger una comparecencia de la víctima en el órgano judicial en la que conste su voluntad de reanudar la convivencia, a efectos de que se sopese la posible persecución de un delito de quebrantamiento y de que exista un medio de prueba de la eventual ausencia de dolo en la conducta del sujeto 691.
Dentro de esta corriente, algunos autores defienden que, en los supuestos en que se produce un acercamiento por parte de la víctima al obligado, no cabe hablar de delito de quebrantamiento al faltar el dolo específico de incumplir que se exige a este último, ya que la vulneración de la prohibición se ha producido, no por un acto del mismo, sino de la propia víctima 692. Sin embargo, en nuestra opinión, en estos supuestos, y como anteriormente hemos apuntado, la conducta debe considerase atípica, pero no por el hecho de que no concurra dolo, sino porque por parte del sujeto obligado no se ha llevado a cabo acción alguna en sentido jurídico-penal dirigida a infringir la pena o medida impuesta y que pueda entenderse incardinable o subsumible en el tipo penal que nos ocupa.
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Distinguir entre pena y medida cautelar, postulando la irrelevancia del consentimiento en el caso de que la prohibición vulnerada se hubiera impuesto en sentencia firme 693 y considerando, en
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los supuestos de medida cautelar, que la conducta del obligado debe reputarse atípica por no existir puesta en peligro de la indemnidad de la víctima 694. En esta línea, PERAMATO MARTÍN considera que, tratándose de medida cautelar (y nunca de pena), no existirá delito de quebrantamiento por entender que la reanudación de la convivencia determina la finalización de aquélla siempre que no se haya cometido acto alguno de violencia de género, ya que en otro caso ha
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de aplicarse el subtipo agravado de cometerse el referido acto quebrantando una medida cautelar 695. Viene así dicha autora a admitir parcialmente la tesis sostenida en la STS de 26 de septiembre de 2005, que a continuación analizaremos.
ZUGALDÍA ESPINAR argumenta, también en apoyo de esta postura, que las consecuencias jurídicas del incumplimiento de una medida cautelar ya están previstas en el art. 544 bis de la LECrim, en cuanto prevé la posibilidad de acordar la prisión provisional, una orden de protección u otra medida cautelar que entrañe mayor limitación de la libertad personal del obligado, dejando el apartado 4 del mismo la vía de condenar, además, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar que, en su opinión, sólo procederá cuando la misma se haya vulnerado sin el consentimiento de la víctima. Entiende dicho autor que, en tal sentido, ha de admitirse que el tipo del art. 468.2 requiere un elemento implícito en el mismo, cual es el de que el quebrantamiento se produzca contra la voluntad de la persona protegida, excluyéndose la tipicidad cuando su comisión fuera consentida por aquélla 696.
SOLÉ RAMÓN, a efectos de defender este criterio, considera extrapolables los argumentos de quienes, como JIMÉNEZ DÍAZ, defienden un tratamiento diferenciado en cuanto a las penas a aplicar en el quebrantamiento de pena y de medida cautelar, y concluye que, en los supuestos de quebrantamiento de medida cautelar producidos con el consentimiento de la víctima, el comportamiento del autor es típico pero no antijurídico 697. Sin embargo, no estamos de acuerdo con dicha argumentación, por cuanto una cosa es que se postule la imposición de una pena menor en el delito de quebrantamiento de medida cautelar, y otra muy distinta concluir que, mediando consentimiento de la víctima, queda excluida la antijuridicidad del hecho, cuando además estamos hablando de bienes jurídicos respecto de los que aquélla no puede disponer 698.
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En relación a las penas de alejamiento, como posible solución de lege data, se apunta la ofrecida en la Circular...
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