El consentimiento de ambos progenitores, la publicación de fotos en las redes sociales y el supremo interés del menor

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Cargo:Profesora Contratada Doctora Acreditada a Titular de Universidad. Derecho Civil. UCM
Páginas:3619-3631
RESUMEN

En aplicación del principio del «favor filii», el órgano judicial debe acordar las medidas más beneficiosas para los hijos y ante la publicación por el padre de fotografías del menor en Facebook, se resuelve a favor de la necesidad de consentimiento previo de la madre, o, en caso de oponerse, autorización judicial, pues la disposición de la imagen de un menor requiere el consentimiento de los que ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Una de las prácticas más habituales de la vida actual es la utilización de la comunicación a través de las redes sociales, que en general son muy utilizadas en nuestro país. Plataformas, desde las que los usuarios pueden relacionarse, interactuar y crear sus propios contenidos.

Se basan en la creación de perfiles que contienen toda la información que el usuario voluntariamente quiera introducir (datos personales, fotos [70,9 por ciento], vídeos, enviar mensajes privados [62,1 por ciento] comentar las fotos de los amigos [55 por ciento], comentarios y opiniones, etc...).

En concreto Facebook es una red social de ocio basada en perfiles, que funciona en cadena, y su crecimiento está basado en un proceso exponencial donde un número inicial de participantes ofrece la posibilidad de unirse a la red a otros sujetos. Los participantes están motivados por varias finalidades: diversión, conseguir aprobación social, hacer amigos, hacerse autopublicidad... Y básicamente centrados en compartir contenidos de toda clase. Su éxito radica en la confianza que los miembros de la red depositan unos en otros, pues comparten información y la difunden a un gran número de personas1.

Esto hace que su «gancho» basado en la facilidad de utilización sea muy atractivo y, a su vez, se convierta en lugar de vulneración de derechos fundamentales. Y ello porque realmente no hay una conciencia real de las consecuencias que pueden derivarse de la publicación de sus datos2, ni de la facilidad con la que terceros pueden apropiarse de ellos. En principio, cada usuario controla los contenidos que quiere publicar, pero una vez hecho expone al público en general su identidad digital3. La mayoría de la información personal publicada lo es por iniciativa de los propios usuarios sobre la base de su consentimiento. Y con tal

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comportamiento están renunciando al concepto clásico de Privacidad al decidir exponer sus imágenes, experiencias, sentimientos voluntariamente al público. Se convierten en auténticos escaparates virtuales donde no se controla la información ya que una vez facilitada se desconoce dónde, cuándo, y por quien puede ser vista y utilizada, con qué fines y durante cuanto tiempo.

Cuestión aparte es que no hay una forma eficaz de verificar la edad de las personas que quieren acceder a las redes sociales y que pueda limitar el acceso de menores de edad, como exige la legislación actual, que establece que a un menor de 14 años no se le puede recabar información personal.

Otro problema es que puede darse el caso de que el usuario quiera cerrar su perfil y darse de baja de la red social y le resulte complicado conseguir la baja efectiva, porque sus datos sigan publicados en los perfiles de otros usuarios. Las redes sociales no se han pronunciado sobre los plazos que conservan la información de sus usuarios una vez que se dan de baja.

La sociedad es consciente de la necesidad de privacidad en la red social. Incluso el RD 1190/2012, que establecía nuevos contenidos en la asignatura de Educación para la Ciudadanía en educación primaria y en educación secundaria obligatoria, expertos en privacidad insistieron en la necesidad de incluir contenidos específicos sobre privacidad en la formación de los menores, para que estos sean capaces de controlar su información personal, especialmente en el ámbito de las redes sociales, y evaluar los riesgos que entraña Internet. Para esta generación de menores -conocida como la de los nativos digitales- Internet es un hecho, una parte importante en sus vidas, una realidad con la que han crecido y en la que se relacionan y desenvuelven con gran soltura. Son usuarios intensivos tanto de servicios de Internet como de las redes sociales, pero pese a ello no siempre son conscientes de los riesgos que entraña la Red ni de la importancia de proteger su información personal.

Pero, y ¿Los mayores? ¿Qué clase de ejemplo se da a los menores si tampoco los mayores saben usar y conocer la privacidad?

La AEPD (Asociación española de Protección de Datos) sigue concediendo importancia a la protección de los datos personales de los menores, incluyendo en la página web de la Agencia guías y contenidos específicos para menores, así como una sección con recomendaciones tanto para padres y tutores, como para los propios menores, a quienes explica lo valiosa que resulta su información personal, y lo que es que sepan protegerla y cuidarla.

Cualquier persona responsable de ofrecer información y contenidos en la red debe tener en cuenta que el contenido es accesible a todos, y en base a esta circunstancia estimar que el contenido puede ser perjudicial o atentatorio a los derechos del menor.

Resulta práctico y necesario el comentario del tema objeto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, de 4 de junio de 20154, ya que a todo lo dicho se une el problema de la utilización de las redes sociales y la publicación de la imagen del menor tras la ruptura familiar, como vamos a ver a continuación, pero sobre todo, por la captación y uso de estas imágines de un menor (es decir, un tercero) por su padre, quien en su perfil está creando una identidad digital del menor.

II El derecho de visita, la captación y publicación del perfil digital del menor

Como ya hemos dicho en comentarios anteriores5, el régimen de comunicación y de visitas del artículo 94 del Código Civil, consagra un derecho-deber que

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tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación.

Los hijos deben mantenerse alejados y nunca deben verse afectados por las diferencias existentes entre los progenitores ni las desavenencias familiares a pesar de la separación convivencial.

El fundamento del derecho-deber es bilateral, pues tanto los padres están interesados en mantener y continuar acrecentando el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, como los hijos cuyo interés se basa en fomentar las relaciones con ambos para alcanzar una plena formación integral. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones. Precisamente por ello el progenitor que no tiene la custodia es un pilar fundamental por el hecho de convivir diariamente con él. Resulta, además, significativo que el niño que mantiene contactos y relaciones con ambos padres tiene mucho mejor desarrollo que los que no los mantienen.

Además es doctrina jurisprudencial el que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, debiendo ceder tan solo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.

De hecho la propia Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, recogió este criterio doctrinal y alienta la posibilitación de una relación fluida de los hijos con ambos progenitores, al objeto de que sufran lo menos posible los efectos perjudiciales que se derivan de la ruptura matrimonial (o convivencial). Recoge en su texto expresamente que «cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés»6.

Pues bien, sabido esto, es muy corriente que el progenitor no custodio, durante su derecho de visita, los fines de semana y sobre todo en vacaciones, lleve a su hijo a lugares de ocio, deportivos o turísticos y tome fotos o/y videos de tales actividades. Y que dichas captaciones sean subidas por él a la red social con carácter rutinario y diario. Hay casos en los que se puede conocer con quién está el menor en cada momento conectándose simplemente a la red social (Facebook, Instagram...).

El perfil obtenido del niño se centra en conocer dónde está y en compañía de quien, las actividades deportivas y de ocio a las que va, su imagen en cada una de las situaciones, sus preferencias y las del progenitor, sus emociones derivadas de las imágenes y de los posibles comentarios que pueden acompañar a las mismas.

III El derecho fundamental del menor a su imagen y a su intimidad

Dicho lo anterior, debemos tener en cuenta que el derecho a la propia imagen se encuentra configurado en su dimensión constitucional, en el artículo 18.1.º CE. Se le considera además un derecho de la personalidad, lo que significa que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto

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físico que permita su identificación. Así lo establece la Ley, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Constitucional (SSTC 26/3/2001, 16/4/2007 y 29/6/2009); y la doctrina científica.

Además la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal como se establece en el artículo 5, 1.º f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de...

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