El consentimiento a la adopción

Autor:María Rosa Llácer Matacás
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Barcelona
RESUMEN

Capítulo IV El consentimiento a la adopción 1. EL CONSENTIMIENTO COMO ACTO PROCESAL 1.1. El juez como destinatario del consentimiento 1.2. La exteriorización del consentimiento y su contenido 1.3. El carácter esencial del consentimiento y la discrecionalidad judicial 2. CONDICIONES DE CAPACIDAD. CONSIDERACIÓN ESPECIAL DEL MENOR DE EDAD... (ver resumen completo)

 
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CAPÍTULO IV

EL CONSENTIMIENTO A LA ADOPCIÓN

  1. EL CONSENTIMIENTO COMO ACTO PROCESAL

    1.1. El juez como destinatario del consentimiento

    El consentimiento es la declaración de voluntad formulada por las personas que deben quedar vinculadas por la relación adoptiva (el o los adoptantes y, eventualmente, el adoptado) manifestando querer su constitución y que se dirige al juez e incorpora al expediente179. Dada la constitución heterónoma de la adopción, no se trata de una declaración negocial autónoma precisada un mero elemento formal constitutivo, sino de la manifestación imprescindible de querer asumir una relación que el juez constituye discrecionalmente180.

    El consentimiento debe prestarse ante el juez (art. 121 CF), receptor de todas las declaraciones y opiniones que se formulan durante el expediente (arts. 122.2 y 123 CF). No es recepticio pues no se dirige a la otra “parte”. No es necesario que los consentimientos, si proceden varios, se presten de forma coetánea, pues su destinatario es el juez181. Sólo hallamos una excepción en sede de adopción post mortem dirigida a evitar el inicio de otra adopción, siempre en interés del menor (art. 117.3 CF). En este caso el Código da relevancia al consentimiento formulado por el fallecido en testamento, codicilo o escritura pública, si quienes tienen un interés legítimo (el adoptado o su representante, el cónyuge o pareja de hecho del adoptante o el Ministerio fiscal) solicitan la continuación de la adopción182. La escritura pública es un soporte adecuado para contener declaraciones de conocimiento o de voluntad con eficacia propia e independiente del negocio que aquélla, eventualmente, vehicula. Para que prosiga la adopción, es necesaria esta manifestación de voluntad extraordinaria favorable a la continuación del expediente y la aportación del documento público donde consta el consentimiento del adoptante.

    Por afectar a la esfera familiar, el consentimiento es un acto personalísimo que debe prestar el propio adoptante o adoptantes y el adoptado ante la autoridad judicial. Debe excluirse la representación e incluso la figura del nuntius183. Esto es relevante sin duda en la adopción de menores.

    La cuestión acerca de la revocabilidad del consentimiento debe matizarse184. En principio, una vez prestado, se completa una fase del expediente; no obstante, adoptante y adoptado siempre pueden comparecer y manifestar su voluntad contraria a la adopción o desistir de la instancia si el expediente se inició a solicitud del adoptante. En cualquier caso, la variación de la voluntad es un dato que el juez debe atender obligatoriamente (arts. 1816 y 1818 LEC) denegando la adopción185.

    1.2. La exteriorización del consentimiento y su contenido

    Si es necesaria la presencia de los interesados ante el juez (art. 121, 122.2 y 123 CF), el consentimiento aparece como un acto procesal específico que no es posible subsumir ni interpretar a partir de otra declaración de voluntad, aunque conlleve implícita la de adoptar. Así, la manifestación de querer adoptar que los solicitantes de la idoneidad realizan ante la DGAI (art. 68.1 RPMA).

    Sin embargo, el sistema no evita una duplicidad cuando el expediente se inicia a solicitud del adoptante. Si existe propuesta previa es evidente que éste debe consentir en calidad de interesado. Pero si actúa como promotor, la solicitud iniciando el expediente y pidiendo la constitución de la adopción presupone ya el consentimiento y podría pensarse que no tiene demasiado sentido reiterarlo. La cuestión, como señala HUALDE SÁNCHEZ, surge con la reforma de la ley 11/ 1987, pues anteriormente el expediente se iniciaba siempre a iniciativa del adoptante186. El Código de Familia, que piensa básicamente en una adopción al servicio de la integración familiar del menor, no ha previsto la situación y el consentimiento exigido por el art. 121 CF cuando el expediente arranca del art. 120.3 CF se asemeja a una ratificación. No obstante deja patente la importancia d ela voluntad de asumir la relación adoptiva.

    El consentimiento es puro y no cabe someterlo a condición, término o modo: si carece directa eficacia constitutiva o configuradora, difícilmente permite modificar los efectos de la adopción187. A diferencia de la solicitud de idoneidad, tiene contenido concreto: se manifiesta querer adoptar o ser adoptado por una persona determinada o con la que se ha mantenido una relación previa de convivencia o al menos de afectividad y con la cual se establecerá la filiación. A partir de la solicitud genérica ante la DGAI de querer adoptar un menor (art. 68.1 RPMA), se va incrementando la concreción del proceso. En primer lugar, con el reconocimiento de la idoneidad, que incorpora el esbozo de un perfil determinado (art. 71.5 RPMA) y, después, con la individualización que conlleva la asignación del menor en acogimiento preadoptivo, aceptado por los acogedores (art. 14.3 LPMA y art. 75.1 RPMA). La propuesta previa reitera la idoneidad (art. 120.1.a CF) y, finalmente, el consentimiento culmina esta concreción y el proceso de integración familiar que representa.

    1.3. El carácter esencial del consentimiento y la discrecionalidad judicial

    La relevancia de toda intervención en el expediente de adopción puede analizarse desde una perspectiva formal, es decir, en función de su imperatividad como fase del proceso y desde la perspectiva de su contenido, vinculante o no para el juez que constituye discrecionalmente la adopción188. Desde esta última perspectiva, el juez puede prescindir del consentimiento y denegar la adopción, atendiendo al beneficio del menor. Sólo la negativa de adoptante o del adoptado conllevan, necesariamente, al auto denegatorio189.

    Como fase del expediente, el consentimiento es imprescindible y su falta determina la nulidad del expediente (art. 240.1 LOPJ). Aunque, en principio, cabe decir lo mismo del asentimiento y la audiencia, éstos resultan prescindibles cuando se verifican los motivos tasados del art. 1831.3 LEC190.

    Sobre la base de esta imperatividad procesal, e incluso del carácter vinculante de la negativa a querer adoptar, se ha afirmado que el consentimiento es una conditio iuris de la adopción. Por ejemplo, el AAP de Barcelona de 12 de marzo de 1996 (R.J.C., Jurisprudencia, 1996, pág. 674) cuyo FD 3º dice: “Ninguna duda se plantea en relación con el consentimiento como conditio iuris de la adopción, ni tampoco respecto de la audiencia como acto meramente informativo, por lo que la problemática apuntada queda, pues, reducida al valor que se deba otorgar al asentimiento”. El auto apunta que, faltando una teoría general del consentimiento en los actos no negociales, se atribuye incorrectamente al asentimiento naturaleza de conditio iuris191 y concluye: “El asentimiento o disentimiento de los padres naturales del adoptado, concurriendo los presupuestos de la adopción (el consentimiento del adoptante y, en su caso del adoptando y la situación previa de desamparo del menor o la especial relación existente entre adoptante y adoptado) no determina la corrección o incorrección de la adopción constituida”.

    La expresión ha tenido cierto éxito192, aunque entendemos que es inapropiada por dos razones. En primer lugar, porque la expresión tomada de la teoría del negocio jurídico alude, como desarrollaremos en sede de asentimiento, a las condiciones de eficacia negociales o declaraciones de voluntad que provienen de un tercero y de la que depende la eficacia de un negocio que no puede considerarse totalmente ajeno a sus intereses...

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