La reproducción asistida no consentida: una propuesta de lege ferenda sobre la despenalización del aborto en este supuesto

AutorPedro Ángel Rubio Lara
Cargo del AutorDoctor en Derecho Penal. Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Murcia
Páginas251-266
I Introducción

Son varios los supuestos mediante los cuales se puede practicar una reproducción asistida. Actualmente, la reproducción asistida incluye cuatro técnicas que son la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la fecundación in vitro con transferencia de embriones y la transferencia intratubárica de gametos. Además, dentro del concepto de reproducción asistida podrá incluirse cualquier otra técnica artificial que nacida en el futuro se dirija a lograr la fecundación de la mujer.

Dentro de los supuestos de reproducción asistida encontramos la inseminación artificial como técnica más usual, que consiste en introducir semen de varón en los genitales internos de la mujer mediante instrumentos adecuados y procurar la fecundación del óvulo en el útero de esta1.

La artificialidad se refiere a la conjunción misma de los elementos masculino y femenino, o dicho de otro modo, al hecho mediante el cual se introduce en el aparato genital femenino el semen previamente recolectado. Por tanto, la artificialidad está referida al favorecimiento del encuentro de los dos gametos con medios anteriores y diferentes de los Page 252 naturales que consiste en poner los espermas en vía para que lleguen por los órganos femeninos al encuentro del óvulo, y no tanto a los fenómenos posteriores que se deriven del encuentro de los dos gametos, ni tampoco determina directamente dicho encuentro2.

La inseminación artificial constituye, por tanto, una posibilidad de lograr el embarazo en una mujer mediante esta técnica de reproducción asistida. Al tratarse la inseminación artificial de una técnica de reproducción asistida, su realización constituye, en principio, un método licito que se aplica en los supuestos de esterilidad considerada como una enfermedad. Su fundamento se encontraría en el derecho constitucional a la salud, del artículo 15 C.E., y su justificación se encuentra exclusivamente en mujeres mayores de edad y en buen estado de salud psicofísica, si la ha solicitado y aceptado libre y conscientemente, siendo además previamente informada sobre los aspectos relativos a dicha técnica3.

Ahora bien, la intervención penal se concreta en el supuesto en que la reproducción asistida sea no consentida4, y, en concreto, tal conducta se recoge como típica en el artículo 161, párrafo primero del Código Penal, que castiga con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años a quien practicare reproducción asistida de una mujer, sin su consentimiento5.

La conducta típica se refiere a la aplicación a una mujer de una de las técnicas de reproducción asistida, incluyendo la inseminación artificial, la fecundación in vitro con posterior transferencia de embriones, y la transferencia de preembriones obtenidos de otra mujer, sin su consentimiento. Esta conducta también queda prohibida en el artículo 6.1 de la Ley 35/1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida o Artificial, modificada por la Disposición Adicional tercera del Código Penal, y, recientemente, por la Ley 45/ 2003, de 21 de noviembre6.

Ahora bien, además del análisis del precepto nos ocuparemos fundamentalmente de dos cuestiones tan básicas, como comprometidas, que más adelante trataremos, y que son:

1º. Los problemas de su ubicación sistemática. 2º. La posible permisibilidad sobre la despenalización del aborto para los supuestos de reproducción asistida. Page 253

II La reproducción asistida no consentida en el código penal

Señala el artículo 161 del C.P. que: "1. Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.

  1. -Para proceder por este delito será precisa la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio fiscal".

Resulta ser mayoritaria la opinión doctrinal sobre la idea de que el bien jurídico protegido en el delito de reproducción asistida no consentida lo constituye la libertad personal y, en concreto, de actuación de la mujer7, como libertad de procreación8, estrechamente vinculado con la dignidad9 y libre desarrollo de la personalidad10. No obstante, hay quienes estiman que también se estaría atentando contra la libertad sexual de la mujer, máxime cuando nos preguntemos a cerca de la motivación que puede haber guiado al autor de este tipo delictivo11. Sin embargo, es mi opinión la de considerar que no puede admitirse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en el delito de reproducción asistida no consentida, pues -ante todo- faltaría el ánimo de carácter sexual, y, además de ello, porque en el supuesto en que se vulnere la libertad sexual (que no será en todos los casos) conjuntamente con la libertad de procreación de la mujer, como máximo podríamos llegar a admitir un concurso ideal de delitos, entre la reproducción asistida no consentida y el correspondiente delito de agresiones o abusos sexuales.

De otro lado, podemos advertir que el objeto material del delito será cualquiera de las dimensiones de ejercicio de la libertad.

La conducta típica consiste en practicar a una mujer la técnica de reproducción asistida sin su consentimiento, realizada, o bien por inseminación artificial, la fecundación in Page 254 vitro con transferencia de embriones, o por la transferencia de gametos12. No quedaría incluida la conducta consistente en la utilización ilícita de semen donado de forma voluntaria con anterioridad, para practicar la reproducción asistida. Se admite tanto la conducta activa como omisiva.

En consecuencia, la conducta delictiva no contiene elementos sujetivos, sino que -por el contrario-, se encuentra integrada por dos elementos del tipo objetivo, que son:

  1. Que se practique una de las diversas técnicas de reproducción asistida. Practicar ha de entenderse como el conjunto de actividades que pretenden lograr la fecundación de una mujer mediante técnicas de reproducción asistida .

  2. Que esto se haga sin la anuencia de la mujer, pues, si así no fuese, y reuniendo las condiciones previstas en el artículo 2 de la Ley de Reproducción asistida, la conducta sería atípica.

    Efectivamente, la falta de consentimiento de la mujer es el elemento más relevante para concretar la conducta típica13. Cabe la violencia, la intimidación, el engaño, la privación de sentido o la desinformación, como formas de comisión que expresan la falta de consentimiento. En concreto, la utilización de la violencia supondría el modo comisivo con un mayor desvalor de la acción y del resultado donde se estaría violentando la voluntad manifestada en contrario de forma expresa.

    Para que se entienda válidamente emitido el consentimiento en la practica de las técnicas de reproducción asistida y, por tanto, la conducta resulte atípica, es mi opinión considerar aquí aplicable los criterios jurídico-penales que rigen el consentimiento en las lesiones, aunque con matizaciones. En igual sentido, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 2 y 6 de la Ley de Reproducción Asistida14. Así, para entender que existe un consentimiento válidamente otorgado y, por tanto, no falte el consentimiento, este deberá poseer las siguientes cualidades:

  3. Que el consentimiento haya sido válido o, dicho de otro modo, habrá que verificar si han concurrido o no en el titular del bien jurídico protegido la capacidad para otorgar tal consentimiento, lo que supondrá excluir -sin duda- aquel que haya sido otorgado por un sujeto que no se encuentre en condiciones de comprender el sentido y trascendencia Page 255 de su decisión en relación con el bien jurídico protegido, o no posea la capacidad natural de juicio y, en todo caso, se excluirá el consentimiento otorgado por el menor de dieciocho años, el incapaz o persona desvalida, por imperativo del párrafo segundo del artículo 161 del C.P.15.

  4. Dentro de la capacidad para consentir se ve necesario que exista una voluntad de disponer del bien jurídico libertad de procreación. Por su parte, en el sujeto activo de este delito ha de existir una voluntad equivalente al dolo directo de primer o segundo grado, o incluso de un dolo eventual, referido a la acción y resultado en la lesión del bien jurídico protegido.

  5. El consentimiento para que se practique una reproducción asistida ha de ser libre, lo que significa que ha de existir una ausencia de vicios en su obtención. En todo caso, estaremos ante un consentimiento viciado cuando se obtenga con violencia o intimidación16. Pero también cabe el error, creado por medio de engaño o de otro modo, cuando se afecte a la cualidad lesiva de la acción y se encuentre ausente la conciencia de disposición del bien jurídico, no siendo posible un error sobre los motivos17. En el mismo sentido, también serían posibles las formas consistentes en la privación de sentido o la desinformación causada a propósito.

  6. El consentimiento también ha de ser espontáneo, de tal forma que ha de ser el sujeto activo del delito el que tome la iniciativa en el desencadenamiento del comportamiento de la mujer que concluirá en la producción del delito de reproducción asistida no consentida. No bastaría, pues, el mero asentimiento a una iniciativa ajena.

  7. El consentimiento para practicar estas técnicas de reproducción asistida ha de ser emitido de forma expresa, pudiendo ser tanto verbal como escrita, aunque no se admitirá el consentimiento tácito o por...

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