El consejo superior del audiovisual en Francia

AutorJean-Louis Autin
CargoProfesor de Derecho Público en la Universidad de Montpellier 1 y Director del Centro de Investigación y Estudios Administrativos de Montpellier.
Páginas2-18
EL CONSEJO SUPERIOR DEL AUDIOVISUAL EN FRANCIA
Jean-Louis Autin
Sumario
I. Introducción
1 La liberalización del sector audiovisual
2 La creación del Consejo Superior del Audiovisual
3 El problema del estudio
II. Una autoridad pública atípica
A. Unas amplias atribuciones
1 Disponer de un poder reglamentario especial
2 Tomar medidas individuales
3 Ejercer una magistratura de influencia
B. Una misión de regulación independiente
1 Una regulación problemática
2 Una relativa independencia
III. Un control jurisdiccional ordinario
A. Las dudas iniciales
1 La controversia en torno al control jurisdiccional
2 La opción del orden jurisdiccional administrativo
B. Adopción de soluciones clásicas
1 El control de legalidad
2 El contencioso de la responsabilidad
IV. Conclusión
V. Bibliografía sumario
Jean-Louis Autin, Profesor de Derecho Público en la Universidad de Montpellier 1 y Director del Centro de Investigación y Estudios
Administrativos de Montpellier. Facultad de derecho, 39 rue de l’Université, 34000 Montpellier, autin.jl@wanadoo.fr.
Artículo recibido el 31.10.2006
Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007
Jean-Louis Autin
I. Introducción
La creación del dispositivo francés de regulación del audiovisual se sitúa históricamente en el cruce de dos
evoluciones: la primera, relativa a los cambios que tuvieron lugar en el régimen jurídico del sector de la
comunicación audiovisual a principios de los años ochenta, y la segunda, en lo referente a la aparición, en el
mismo periodo, de una nueva categoría institucional denominada autoridades administrativas independientes
(AAI).
1. La liberalización del sector audiovisual
Hasta finales de los años setenta, el paisaje audiovisual francés estaba dominado por el monopolio que ejercía el
Estado sobre los servicios de radiodifusión y televisión. Únicamente las formas de gestión de este monopolio
habían evolucionado en el tiempo. La explotación inicial directa del Estado (1945) fue sustituida en 1959 por la
gestión desde un organismo público de carácter industrial y comercial: la RTF, que en 1964 se convierte en la
ORTF el 1964. Posteriormente, en 1974, la ORTF da lugar a una pluralidad de instituciones, siempre controladas
por el Estado, especializadas en la producción, realización y programación, difusión y conservación de los
archivos. En 1981, con el inicio de la presidencia de F. Mitterrand, se entabla un debate ante la necesidad de
suprimir este monopolio. Se pone de manifiesto una doble exigencia:
- Una exigencia económica vinculada a la desaparición inevitable del monopolio, dadas las mutaciones
tecnológicas y la emergencia de un número considerable de radios privadas que, dotadas normalmente
de importantes medios financieros y materiales, empezaban a emitir de forma anárquica.
- Una exigencia política vinculada al deseo de promover la libertad de comunicación y el pluralismo de
expresión de las corrientes de pensamiento, varios de cuyos episodios de la vida pública nacional
acababan de demostrar su fragilidad.
2. La creación del Consejo Superior del Audiovisual
Unos años más tarde, se manifestó otra tendencia en la evolución de nuestro derecho administrativo y en
nuestras instituciones públicas que modificaba sensiblemente el espíritu que velaba por su funcionamiento:
búsqueda de una transparencia más amplia, deseo de equidad y promoción de un estado imparcial, con la
voluntad de alejar el aparato administrativo de las influencias de las disputas partidistas. Estas preocupaciones
debían encontrar su traducción institucional en la emergencia de una categoría totalmente inédita, extranjera
respecto a nuestras tradiciones jurídicas: la de las autoridades administrativas independientes. La primera
acababa de crearse en 1978 para garantizar la protección de las señas personales introducidas en ficheros
informatizados pertenecientes a administraciones y grandes empresas.1 Se extendió rápidamente que una fórmula
institucional como ésta podía aplicarse a otros ámbitos sensibles, donde la libertad se somete a la codicia de
diferentes poderes. Y así sucedió en el sector que nos interesa cuando, en 1982, nació la Alta Autoridad de la
Comunicación Audiovisual (HACA), calificada posteriormente de AAI por el Consejo Constitucional.2 Este
organismo difícilmente llegó a encontrar su lugar en nuestro dispositivo institucional, y rápidamente se convirtió
en el objeto de disputas políticas. Su denominación y régimen cambiaron dos veces: en 1986, la Alta Autoridad
fue sustituida por la Comisión Nacional para la Comunicación y las Libertades (CNCL), que, a su vez, se
1
La Ley del 6 de enero de 1978 que crea la CNIL (Comisión nacional de informática y libertades) calificó este organismo de AAI.
2
Decisión 84-173 DC, 26 de julio de 1984.
2 Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007
El Consejo Superior del Audiovisual en Francia
transformó en el Consejo Superior del Audiovisual (CSA), creado por la Ley de 17 de enero de 1989, y a la que
pondremos especial énfasis.3
Esta sucesión de organismos en poco espacio de tiempo, vinculada a las alternancias políticas, podía parecer de
mal augurio, en la medida que durante los años ochenta cada cambio de mayoría iba acompañado de una
supresión-sustitución de la institución creada por el poder precedente. Pero, a partir de 1989, deja de producirse
esta situación, puesto que el CSA se mantiene en su lugar pese a las vicisitudes políticas que han seguido
marcando la vida pública. Quizá el mérito recae en la sabiduría de los responsables políticos, pero sobre todo en
la posición pertinente adoptada por el Consejo Constitucional en esta época. Cuando tuvo que decidir sobre la
constitucionalidad de la ley que creó el CSA, el Consejo resolvió con matices sobre las atribuciones del
organismo y sobre quién debía garantizar, en el fondo, la perennidad de esta AAI. Por un lado, la jurisdicción
constitucional4 consideró que la existencia de una AAI suponía una garantía para el ejercicio de la libertad de
comunicación constitucionalmente consagrada; por otro, consideraba el CSA como una instancia de regulación
del audiovisual encargada de garantizar esta protección. Por este motivo, no se entiende de qué manera el
legislador podría suprimir un organismo como éste sin exponerse a la censura del Consejo Constitucional.
3. El problema del estudio
El CSA forma parte de la categoría que causa tanta controversia: las AAI. Fue una de las primeras y su
normativa fue objeto de numerosos debates, especialmente de carácter constitucional. No es habitual que una
autoridad administrativa, es decir, que depende normalmente del poder ejecutivo, se desprenda de cualquier
vínculo de subordinación, sea por la vía de la tutela o por la vía del poder jerárquico. De forma que su
denominación exacta ha ido fluctuando en el tiempo. Innominada por la Ley de 1982 que lo había creado, la Alta
Autoridad debe esta calificación al Consejo Constitucional, que la empleó de oficio en 1984; el legislador la
utilizó posteriormente por parte de la institución que la sucedió: la CNCL. Pero la ley que instituía el CSA utilizó
una nueva terminología: autoridad independiente, haciendo así abstracción del epíteto administrativo utilizado
anteriormente.
La idea es interesante, puesto que resuelve la contradicción entre los dos términos –administrativo e
independiente–, pero no ha tenido repercusiones muy significativas. Además, al no poder resolver este debate
semántico, se hace referencia al CSA como una autoridad pública atípica ( II ), es decir, un organismo que tiene
un poder de decisión próximo al Estado –por lo tanto, público– pese a la voluntad de independencia manifestada,
pero que presenta unas particularidades –por lo tanto, atípica– que no le permiten incorporarse a ninguna otra
categoría institucional. Así pues, nos encontramos ante una innovación jurídica real, pero que se encuentra
estrechamente limitada, puesto que la acción y el funcionamiento del CSA quedan sometidos al control del juez
que tiende a tratarlas como autoridades administrativas ordinarias. De esta forma, aunque se le pueda aplicar la
noción de independencia al CSA en sus relaciones con el poder político, no sucede lo mismo hacia al juez (III).
II. Una autoridad pública atípica
Al tratarse de competencias atribuidas al CSA, en primer lugar sorprende su envergadura y diversidad, hasta el
punto de que algunos autores hablan de monstruo jurídico. Es cierto que un organismo como éste dispone, antes
3
J. Chevallier, De la CNCL au CSA, AJDA 1989, p. 59; P. Huet, La loi du 17 janvier 1989 sur la liberté de communication, Dalloz,
Chron. 1989, p. 179; J. Morange, Le CSA, RFDA 1989, p. 235.
4
Decisión 88-248 DC, 17 de enero de 1989, en L. Favoreu y L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 12ª ed.
2003, p. 721; J. L. AUTIN, « La décision du Conseil constitutionnel relative au CSA », Revue administrative, 1989, n.º 249, p. 223.
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que nada, de atribuciones administrativas; pero también de prerrogativas casi jurisdiccionales y de un poder
general de control del sector del audiovisual que sobrepasan ampliamente la esfera clásica de las autoridades
administrativas. Por este motivo, su denominación es objeto de debate, y lleva a la mayoría de autores a
caracterizar su acción y a evocar la idea de una misión de regulación.
A. Unas amplias atribuciones
El CSA dispone de una gama diversificada de medios de acción, y difícilmente encontraríamos un organismo
con tantos medios concentrados; no sólo tiene la facultad de tomar decisiones individuales, sino también la
capacidad de ejercer un poder normativo a través de la participación en el poder reglamentario.
1. Disponer de un poder reglamentario especial
La devolución del poder reglamentario a las AAI y, concretamente, al CSA, suscitó una seria controversia
constitucional que ya ha quedado resuelta. Se basaba en el hecho de que la Constitución reserva el ejercicio del
poder reglamentario al primer ministro, y sólo prevé una posible delegación a otros miembros del gobierno
(artículo 21). Por lo tanto, sólo se puede atribuir este ejercicio mediante la habilitación legislativa a autoridades
no gubernamentales y, en concreto, a algunas AAI, como el CSA. Cuando se le pidió al Consejo Constitucional
resolver sobre la conformidad de estas leyes respecto a la norma suprema, este organismo reconoció que el
artículo 21 no suponía «ningún obstáculo para el legislador para poder confiar a una autoridad que no fuera el
primer ministro a fijar las normas para llevar a cabo una ley»5, pero bajo un control de constitucionalidad que
restringió con fuerza esta eventualidad6.
Es un hecho indiscutible que el poder reglamentario especial conferido al CSA no puede condicionar el poder
reglamentario general que pertenece al primer ministro; la habilitación legislativa sólo puede referirse a
«medidas limitadas tanto por su campo de aplicación como por su contenido»7; eso significa que «la
competencia reglamentaria del CSA está limitada no sólo superficialmente sino también en el fondo»8.
De forma que, en el campo de la comunicación audiovisual, el ejercicio del poder reglamentario se reparte así: el
primer ministro, cabeza del gobierno, conserva lo esencial de las prerrogativas en la materia. Le corresponde
establecer, tanto para el sector público como para el sector privado, los principios generales que definen las
obligaciones de los operadores en materia de producción y difusión de las obras audiovisuales y
cinematográficas, así como las normas de publicidad comercial y padrinazgo de las emisiones. El CSA tiene un
poder reglamentario que no es negligible y que afecta –además de a las emisiones de teletienda- lo que se acordó
denominar la comunicación institucional, es decir, las emisiones de expresión directa de las grandes
organizaciones profesionales y sindicales. Además, vela mediante recomendaciones –excepto las campañas
electorales– por el respeto del pluralismo y la igualdad de tratamiento de los partidos políticos según la norma de
los tres tercios que estableció (1/3 del tiempo de emisión para el gobierno, 1/3 para la mayoría y 1/3 para la
oposición)9. Una ley del 18 de enero de 1992 consolidó este poder reglamentario, relativo a las cuotas de
difusión. Es necesario saber que, con un interés proteccionista, el legislador francés obligó a las cadenas de
5
Decisión 86-217 DC, de 19 de septiembre de 1986.
6
T. Alard y B. Delcros, « Quel pouvoir réglementaire pour le CSA ? » Legipresse n.º 112 junio 1994/5.
7
Decisión 88-248 DC, mencionada anteriormente.
8
L. Favoreu y L. Philip, prec. p. 737.
9
Este principio denominado de referencia, adoptado en 1996 y completado en el año 2000, dispone que se acuerde un «tiempo de
intervención equitativo» a las personalidades que pertenezcan a formaciones políticas que no tengan representación en el Parlamento. Ver
Le Monde, 16 de junio de 2006.
4 Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007
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televisión a difundir una mayoría de obras continentales, es decir, un mínimo del 60% de obras europeas, de las
cuales un 40% eran de origen francés. El CSA ha visto reconocido un poder de adaptación y modulación de estas
cuotas, en función de las horas con más audiencia y de la especificidad de cada cadena.
2. Tomar medidas individuales
El poder de decisión individual del CSA se aplica en tres ámbitos diferentes:
- El CSA nombra a los responsables de las empresas de programación del servicio público que, hasta entonces,
habían sido nombrados por el Gobierno. Esta reforma fue una muestra evidente de la ruptura del lazo de unión
entre el poder político y la televisión; la ley del 1 de agosto de 2000 reforzó esta prerrogativa, otorgándole al
CSA la competencia para designar y, eventualmente, revocar a algunos miembros de los consejos de
administración de estas empresas y organismos públicos10.
- Del mismo modo, el CSA dispone del poder de conceder las autorizaciones de emisión para los servicios
privados de radio y televisión y para la utilización de las bandas de frecuencia. En un principio, esta atribución
partía de la idea de que el espacio hertziano formaba parte del dominio público y de que toda utilización
privativa de sus dependencias requería de una autorización previa; pero, más adelante, la misma solución sirvió
para la explotación de las redes de cable y para los servicios de televisión por satélite. La concesión de las
autorizaciones está subordinada al acuerdo establecido entre el presidente del CSA, que actúa en nombre del
Estado y el candidato –operador privado– candidato a la autorización. Este convenio define sobre todo las
prerrogativas y penalidades contractuales de que dispone el Consejo para garantizar el respeto por parte del
titular de la autorización de las obligaciones convencionales.
- Finalmente, la autoridad de regulación del audiovisual dispone de un poder sancionador11, cuya atribución
suscitó una gran controversia. Para combatir esta eventualidad, una parte significativa de la doctrina destacó que
el ejercicio de una represión administrativa era incompatible con el principio de separación de los poderes y que,
por definición, el poder de sanción correspondía a la función judicial, concretamente a las jurisdicciones
represivas. Aun así, la ley que instituyó el CSA le confirió este poder con el aval del Consejo Constitucional;
este último le ofrecía garantías sólidas. En cuanto al fondo, se manifiestan dos exigencias: por un lado, el poder
de sanción sólo se admite «en el límite necesario para el cumplimiento de su misión»; por otro, se precisa que
este poder no puede comportar una pena privativa de la libertad, puesto que la libertad individual está
constitucionalmente bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. En cuanto a la forma, se deben respetar todas
las exigencias del procedimiento penal: aplicación de los derechos de la defensa, instrucción contradictoria,
motivación de la sanción, proporcionalidad de la pena respecto a la infracción y control jurisdiccional a
posteriori, como se constatará más adelante12.
En 1989, existía una gran diferencia entre los operadores según su naturaleza. Las cadenas de radio o televisión
públicas sólo se exponían en sanciones platónicas: amonestaciones de los administradores y observaciones
oficiales. Respecto a los operadores privados, se sometían a sanciones graduales según la gravedad de la falta
constatada: intimación, suspensión de la autorización de emisión, reducción de su duración, sanción pecuniaria13
–desde el 3% de la cifra de negocios del operador hasta el 5% en caso de reincidencia– y, incluso, suspensión de
la autorización o rescisión unilateral del convenio. La Ley de 1 de febrero de 1994 aplicó al sector público
algunas sanciones previstas para los operadores privados: intimación, suspensión y sanciones pecuniarias.
10
Ver F. Balle, Médias et société, Montchrestien, 12ª ed. 2005, p. 353.
11
Ver M. J. Guedon, Les autorités administratives indépendantes, LGDJ, Coll. Systèmes, 1991, p. 118.
12
B. Genevois, Conseil constitutionnel et pouvoirs du CSA, RFDA 1989, p. 671.
13
En 1992 el CSA infligió una multa de 30 millones de francos a TF1, por no respetar sus cuotas de difusión de obras de expresión
francesa, y una multa de 5 millones de francos a la cadena La Cinq en 1989 por difundir películas con numerosas escenas de violencia.
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3. Ejercer una magistratura de influencia
El CSA no sólo tiene un poder de decisión. Como sucede con otras autoridades independientes, su poder
también se puede apreciar en términos de influencia ejercida al mismo tiempo respecto a los poderes públicos y a
los operadores de este sector de actividad14. Numerosos autores hacen referencia a esta cuestión, como J.
Chevallier, que habla de «autoridades morales» que utilizan «medios informales de influencia o de
persuasión»15. Incluso algunos han intentado teorizar esta noción16 que se alimenta de las múltiples prerrogativas
de que dispone el CSA.
En numerosos ámbitos, se le ha confiado atribuciones consultivas que se traducen por informes dirigidos al
Gobierno, previos al ejercicio de este último de su poder reglamentario (por ejemplo, informes sobre el pliegue
de condiciones del sector público); asimismo, se le consulta sobre «la definición de la posición de Francia en las
negociaciones internacionales sobre la radiodifusión sonora y la televisión».
Además, el CSA dispone a menudo de un poder de recomendación. Respecto al Gobierno, por ejemplo, para
garantizar el desarrollo de la competencia en las actividades de comunicación audiovisual o para «sugerirle las
modificaciones de naturaleza legislativa y reglamentaria que le puede exigir la evolución tecnológica». Y
respecto a los operadores de radio y televisión privados, por ejemplo, para garantizar la igualdad de tratamiento
entre los candidatos y las formaciones políticas «durante las campañas electorales» o, incluso, para que cada cual
vele en materia editorial tras los atentados del 11 de septiembre de 200117, o para hacer cumplir el principio de
respeto a la dignidad del individuo18 en las emisiones de telerrealidad.
La naturaleza, el alcance jurídico o la fuerza constreñidora de estas decisiones y recomendaciones no siempre
están claramente determinados. Esto lleva a hacer apreciaciones mitigadas sobre la eficacia real de estas
atribuciones. En realidad, no es posible definir su efectividad de una vez por todas. Todo depende de la
legitimidad que llegue o no a adquirir el organismo; y, desde este punto de vista, no podemos pasar por alto que
el CSA –tras las peripecias que acompañaron a la creación de una autoridad como ésta en el sector del
audiovisual– ha ido imponiéndose poco a poco no como un órgano indiscutible y sin carencias, sino como una
institución respetada cuya influencia ha ido creciendo. Este ejemplo anecdótico es una prueba: tras varias
prórrogas, las cadenas francesas públicas y privadas adoptaron en noviembre de 1996, bajo la égida del CSA,
una clasificación de los programas de televisión y una señalización común, con el fin de informar a los
teleespectadores sobre el contenido de los programas difundidos, con objeto de garantizar una protección eficaz
a favor de los más pequeños y de los menores19. Estos medios de sensibilización de los padres se han mejorado
recientemente mediante campañas televisivas apropiadas y la creación de un nuevo apartado dedicado a la
protección de los menores en la web del CSA20.
14
F. BALLE, Médias et société op. cit. p. 353.
15
En « La création du CSA », Regards sur la actualité, n.º 146, diciembre de 1988, p. 15.
16
Ch. Carpentier, La magistrature d’influence est-elle une institution du droit public ?, Revue interdisciplinaire d’études juridiques,
1993, n.º 30, p. 143.
17
Véase Lettre du CSA, n.º 144, octubre 2001.
18
« Le CSA et Loft Story », Lettre du CSA, n.º 140, mayo 2001.
19
Véase Lettre du CSA, n.° 128, mayo 2000.
20
Véase Lettre du CSA, n.° 198, agosto-septiembre 2006.
6 Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007
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B. Una misión de regulación independiente
Es usual recurrir a la noción de regulación para caracterizar la acción de algunas AAI y, en concreto, del CSA en
el sector del audiovisual. Pese a su banalización, este uso merece algunas explicaciones de orden teórico y
práctico, mientras que la idea de independencia provoca, por su parte, numerosos interrogantes.
1. Una regulación problemática
Con el desarrollo de las AAI, la noción de regulación ha obtenido el derecho de ciudadanía en la terminología
jurídica nacional21, sobre todo bajo la influencia de la doctrina publicista que ha generalizado su uso22. Por eso
no hay ninguna definición del término que haya podido imponerse de manera indiscutible, aunque respecto al
ámbito audiovisual es posible proponer algunos significados que aclaren la particular misión atribuida al CSA.
Se puede extraer una primera conclusión del estudio fundador de 1983 sobre la cuestión de las AAI, elaborado
por dos miembros del Consejo de Estado que proponen entender la regulación de la siguiente manera: «como
una cosa intermediaria entre la selección de los políticos que sólo pertenece a las autoridades elegidas o
directamente controladas por los elegidos, y la gestión de los servicios, competencia de las administraciones,
sometidas al poder jerárquico o a la tutela de las primeras»23. Esta apreciación tiene un gran valor en muchos
aspectos: por un lado, indica claramente el lugar de las AAI, el punto de pivote entre las autoridades políticas y
los operadores técnicos, en una posición de interfaz que ha llevado seguidamente a la reflexión sobre las
modalidades de la liberalización sectorial en el marco comunitario; por otro, sin definir positivamente en qué
consiste la regulación, la fórmula indica claramente lo que no es, a saber, la determinación de orientaciones
políticas o la gestión de actividades técnicas que corresponde a los operadores sectoriales.
Una segunda apreciación pone de relieve la amplitud de la misión confiada a las AAI para caracterizar la función
de regulación. Es remarcable que el legislador tenga la costumbre de hacer aparecer en los primeros artículos del
texto que instituye una AAI el mandato que se le confía en términos extremadamente amplios. Así, en el caso del
CSA, éste «garantiza el ejercicio de la libertad de comunicación audiovisual; garantiza la independencia e
imparcialidad del sector público... Vela por favorecer la libre competencia y por la calidad y diversidad de los
programas». De este modo, el CSA se ve obligado a ejercer un control global del sector, disponiendo de
prerrogativas que se inscriben transversalmente en los tres poderes tradicionalmente diferenciados: como
instrumento de garantía de una libertad pública, participa del legislativo; al disponer de atribuciones
reglamentarias y administrativas, es próximo al ejecutivo, y al tener prerrogativas casi jurisdiccionales a través
de los poderes de investigación y de sanción de que dispone, el CSA participa del poder judicial. La idea de
regulación traduciría entonces este particularismo propio de las AAI, del que el CSA sería un claro ejemplo.
La noción de regulación remite, en el ámbito sociojurídico, a un nuevo modo de formación del derecho
caracterizado por tres ideas: en primer lugar, la gradación, según la cual el derecho se desprende
progresivamente del hecho y la conciencia social, que correspondería perfectamente al modus operandi del CSA,
que intenta actuar en un marco consensuado a través de la persuasión y la incitación, y no de forma autoritaria y
21
G. Marcou, La notion juridique de régulation, AJDA 2006, p. 347.
22
Pero este modo de ver las cosas no ha recibido inmediatamente el apoyo unánime y algunos autores han preferido continuar utilizando
un término empleado en derecho administrativo clásico, el de policía. Véase F. Tongen, La police de l’audiovisuel, Biblioteca de la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Louvain, volumen XXV, Bruylant, Bruselas, 1994, p. 3. Esta tendencia a hablar de una
policía del audiovisual ejercida por el AAI la encontramos a veces en algunas decisiones del Consejo de Estado; véase H. Pauliat, Le
contrôle du juge administratif sur les décisions des AAI compétentes en matière audiovisuelle, RFDA 1992, p. 261.
23
F. Gazier e Y. Cannac, « Les AAI », Etudes et documentos du Conseil d’Etat, 1983-1984, n.° 35, p. 20.
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unilateral; en segundo lugar, la experimentación que se traduce por la aplicación de un derecho de delimitación,
cuya elaboración está concertada y negociada con los sectores profesionales como la soft law anglosajona, y,
finalmente, la idea de finalismo vinculada a la perspectiva de un estado de armonía y equilibrio entre los
intereses del sector regulado: este equilibrio no es espontáneo; ha de ser construido desde una óptica dinámica
que requiere esfuerzos renovados para superar las oposiciones o los conflictos y conseguir los ajustes necesarios.
La asimilación del CSA a un órgano regulador lo sitúa en el corazón del sector audiovisual, lo que traduce el
poder que dispone para recurrir a otras instituciones: aquellas que se hacen cargo del control de las prácticas
restrictivas de la competencia y las concentraciones; y aquellas judiciales que tienen en cuenta la represión de las
infracciones penales.
Desde entonces, el poder de regulación del CSA se ha visto reforzado regularmente. Así, conforme a la Ley de 1
de agosto de 2000, le corresponde, cuando autoriza los diferentes servicios de radio o televisión y cuando
establece los convenios de los servicios difundidos por cable o satélite, prever los dispositivos que permitan
garantizar el pluralismo, la honestidad y la independencia de la información. Además, con respecto a la radio,
vela por conceder una parte suficiente de autorizaciones a las radios asociativas y por ofrecer al público el acceso
a las cadenas de interés general que contribuyen a la información política general24. Por otro lado, la Ley de 29
de agosto de 2004 confirió al CSA un poder de reglamento de las discrepancias surgidas entre editores, editores
y distribuidores, y distribuidores de servicios de comunicación audiovisual25. Finalmente, la Ley de 31 de marzo
de 2006 para la igualdad de oportunidades confiere nuevas misiones significativas al CSA: luchar contra las
discriminaciones, promover la diversidad a través de la radio o televisión y reforzar la cohesión social.
2. Una relativa independencia
En esta denominación algo extraña de AAI, cada término tiene su importancia, pero el último pesa más que los
otros. Si las razones de la independencia que se busca se entienden perfectamente –mantener la acción de estos
organismos al amparo de las contingencias políticas– sus modalidades son inciertas por el hecho de que, en
nuestra tradición, la administración se somete a la autoridad del Gobierno. La apreciación serena de este
dispositivo jurídico se subdivide en consideraciones orgánicas y funcionales.
- La independencia del CSA se debe, en primer lugar, a la composición y régimen de sus miembros. En términos
de la ley de 1989, el CSA se compone de nueve miembros: tres miembros designados por el presidente de la
República, tres miembros designados por el presidente de la Asamblea nacional y tres miembros nombrados por
el presidente del Senado. Este tipo de composición requiere observaciones contrastadas, puesto que cualquier
forma de designación es susceptible de dar lugar a polémicas o críticas26. Es imposible afirmar y, todavía más,
demostrar, que un sistema garantizaría, mejor que ningún otro, la independencia de las personas elegidas de esta
forma y de la institución a la que pertenecen. En realidad, eso depende en gran medida de la personalidad de los
que han sido designados de esta forma y de su sentido de responsabilidad; lo que nos lleva a distinguir
independencia e imparcialidad.
Pero hay que constatar que el sistema retenido politiza al extremo las designaciones efectuadas, sin exigencia
legal de competencia en relación directa con el ámbito del audiovisual. Además, teniendo en cuenta las
relaciones de fuerza políticas, garantiza una primacía, incluso hegemonía, de la corriente conservadora; esta
tendencia se ve reforzada por la prerrogativa conferida al presidente de la República para nombrar al presidente
24
F. Balle, Médias et société, op. cit. p. 350.
25
L. Rapp, Le droit des communications entre réglementation et régulation, AJDA 2004, p. 2047.
26
E. Derieux, Droit de la communication, Manuel LGDJ, 4ª ed. 2003, p. 187.
8 Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007
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del CSA27. Existe la objeción, en sentido opuesto, de que este sistema de designación es el mismo que se había
utilizado desde 1958 para los miembros del Consejo Constitucional. Pero se trata de un pobre consuelo, puesto
que, aparte de que el presidente del Senado formaba parte en aquella época de la oposición (eso equilibraba en
cierto modo los nombramientos llevados a cabo), el sistema en cuestión sigue siendo objeto de críticas
recurrentes desde hace 50 años, no confiriéndole ningún tipo de legitimidad.
En cambio, el régimen de los miembros del CSA se encamina a tranquilizar a los defensores de la independencia
de la institución. La independencia de los miembros está garantizada principalmente por el hecho de que su
mandato «no es ni revocable ni renovable». Su mandato es de seis años, lo que constituye una prueba de
serenidad, y el Consejo se renueva por tercios cada dos años. Por esta regla del «ni/ni», no tienen nada que temer
y no deben sufrir por no gustar a aquellos que los han nombrado; ni intentar gustarlos, con la esperanza de ser
renovados en sus funciones. Además, los miembros del CSA se someten a unas obligaciones, así como a un
régimen de incompatibilidades e inelegibilidades extremadamente restrictivo: estricta obligación de reserva
prolongada de un año tras el cese de sus funciones, incompatibilidad de éstas «con cualquier mandato electivo» y
prohibición de ejercer todo tipo de responsabilidad profesional en el sector del audiovisual. El legislador de 1989
ha querido reaccionar de este modo contra las graves disfunciones que habían repercutido sobre la autoridad
precedente, las disensiones internas de las que habían acabado extendiéndose en el terreno público, mientras
surgían a la luz algunas connivencias entre la institución y el entorno profesional teóricamente sometido a su
control.
- La independencia del CSA –por muy relativa que parezca– también se debe a elementos funcionales. En este
aspecto, cabe acordar especial atención a su funcionamiento que pone en evidencia dos aspectos interesantes. Un
primer medio significativo es la facultad del Consejo de establecer su reglamento interno. Todo el mundo sabe,
desde los orígenes del régimen parlamentario, que el poder de las asambleas para elaborar su propio reglamento
es un factor importante de autonomía respecto a otros poderes públicos constitucionales, y que su contenido
puede tener un carácter estratégico. Sin tener la misma importancia, la aptitud de algunas AAI –y especialmente
del CSA– para establecer su reglamento interno no está falta de significado, particularmente en el terreno de las
modalidades de funcionamiento del colegio, de los derechos de la defensa y del procedimiento contradictorio,
como constataremos más adelante. Otro medio significativo de esta autonomía funcional se debe a la obligación
de algunas AAI y, sobre todo, del CSA de establecer un informe anual de actividad. El colegio de miembros del
CSA elabora libremente este informe para entregarlo a las grandes autoridades del país y hacerlo público.
Supone una oportunidad para presentar una buena síntesis de la evolución del sector regulado y para sugerir las
reformas y modificaciones que le parecen oportunas en el ámbito del audiovisual. Es un medio evidente para el
CSA de legitimar su existencia y, para el futuro, de precisar el marco indispensable de su misión.
- En esta búsqueda de independencia, también debemos tener en cuenta los medios necesarios para el
funcionamiento del CSA. En primer lugar, en cuanto a los medios financieros, podemos constatar que el CSA,
como la mayoría de las AAI, no dispone de ninguna fuente de autofinanciación. Su funcionamiento está
garantizado por los fondos públicos por vinculación a los servicios generales del primer ministro. Se trata, en
principio, de una simple relación presupuestaria que permite inscribir en el presupuesto ministerial una línea
equivalente a una autorización de gastos del CSA en el marco de la ley de finanzas anual. Esta solución pretende
ser puramente técnica; pero eso no nos impide pensar que introduce una clase de control ministerial. Por este
motivo, la ley prevé en algunos casos, y sirve para el CSA, que «proponga, cuando se elabore el proyecto de ley
de finanzas del ejercicio, los créditos necesarios para el cumplimiento de sus misiones. Estos créditos se
inscriben en el presupuesto general del Estado». Esta técnica no está encaminada a apaciguar las inquietudes.
Puesto que, aunque no existe un ejemplo caracterizado «de asfixia presupuestaria», eso no quiere decir que «en
27
J.L. Bessis y M. Ronai, « Des sages si conservateurs », Le Monde, 21 de marzo de 2006.
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Jean-Louis Autin
varios informes –en concreto, el del CSA– encontremos muestras de una cierta acrimonia respecto a autoridades
presupuestarias y el Consejo atribuye la débil asignación de créditos a la incapacidad en la que se encuentra para
lograr todas sus misiones»28.
En cuanto a los medios referidos a personal, la propia ley permite a las AAI desprenderse de las obligaciones del
derecho de la función pública, puesto que «si los trabajos de jornada completa están ocupados por funcionarios»,
no pasa lo mismo con relación a los «puestos de trabajo de algunas instituciones administrativas especializadas
del Estado dotadas por la ley de un régimen particular que garantiza el libre ejercicio de sus misiones»; eso abre
la vía a la contratación de personal contratado, incluso para ocupar cargos permanentes. El CSA tuvo acceso a
esta facultad, como otros AAI, pero en una medida relativamente modesta. Los medios presupuestarios que se le
conceden le han permitido destinar una decena de colaboradores permanentes o temporales no titulares al
servicio, aunque las tareas básicas se atribuyen a funcionarios, puestos a disposición provisional del CSA por el
Ministerio de Presupuestos, como lo confirma igualmente respecto a este punto la tesis de una autonomía de
gestión limitada.
III. UN CONTROL JURISDICCIONAL ORDINARIO
Teóricamente liberadas de cualquier vínculo de subordinación respecto al poder político, ¿las AAI podían
escapar al control del juez? La cuestión puede parecer incongruente respecto a las exigencias del Estado de
derecho y a la evolución constatada a favor de un refuerzo de la intervención del juez en todos los ámbitos de la
vida pública y social. Pero, admitiendo que fuera así, no puede faltar el planteamiento de otras cuestiones al
tratarse del orden jurisdiccional legítimamente competente y de la intensidad adecuada del control jurisdiccional.
Sobre todos estos aspectos, no tienen cabida las dudas iniciales y, si nos limitamos sólo al CSA, podemos
afirmar claramente que esta autoridad se somete al control del juez administrativo que aplica, en este caso, sus
medios de investigación y censura tradicionales.
A. Las dudas iniciales
De hecho, las dudas analizadas en este apartado no tienen una relación directa con el CSA; incluso podemos
decir que a raíz de su planteamiento, acabaron desapareciendo definitivamente. Sin embargo, cabe mencionarlos
en este punto de reflexión; por un lado, porque estas controversias repercutieron sobre la categoría de las AAI,
en el momento de crearse y, por otro, por el hecho de que las instancias de regulación del audiovisual que
precedieron el CSA contribuyeron en gran medida a alimentar y acabar con el debate.
1. La controversia en torno al control jurisdiccional
Las AAI, y por lo tanto el CSA, están sometidas al control del juez, puesto que la tesis según la que se
beneficiarían de un tipo de inmunidad jurisdiccional fracasó. Sostenida en parte en relación con el mediador de
la República29, fue rápidamente contrarrestada en su principio30 antes de ser refutada por toda una serie de
argumentos contrarios.
28
M. Gentot, Les autorités administratives indépendantes, Montchrestien, 1991, p. 64.
29
Y. Gaudemet, « Le Médiateur est-il une autorité administrative ? » en Mélanges Charlier, 1981, p. 117.
30
C. E. Ass. 10 de julio de 1981, Retail, RDP, 1981, p. 1441, Concl. de M. FRANCO y nota de J. M. AUBY, p. 1687.
10 Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007
El Consejo Superior del Audiovisual en Francia
Las exigencias del Estado de derecho obstaculizan este enfoque en la medida que toda autoridad se debe someter
a la censura del juez; las autoridades más importantes del Estado –presidente de la República y primer ministro–
están sujetas a éstas; a fortiori las autoridades administrativas independientes. Podríamos añadir que esta
solución sería contraria a las estipulaciones del artículo 6 §1 del Convenio europeo para la protección de los
derechos humanos según las cuales «toda persona tiene derecho a que su causa sea escuchada equitativa y
públicamente, en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley».
En derecho positivo, no quedaba ninguna duda, por el hecho de que, en primer lugar, el principio de un control
como éste se prevé en los textos que instituyen estas autoridades. Esta previsión se manifiesta a veces de forma
expresa31, y se sugiere a veces de forma implícita, cuando la ley habilita una AAI para ejercer un poder
reglamentario (por ejemplo, la CNIL). Sucede lo mismo en el silencio de la ley, debido a la interpretación
constructiva adoptada por el Consejo Constitucional. Hace veinte años, dictó dos resoluciones respecto al
audiovisual desprovistas de equívocos, cuyo alcance afecta a la categoría de las AAI. «En el ejercicio de sus
competencias, la CNCL se ve, como cualquier autoridad administrativa, sometida a un control de legalidad que
podría ser llevado a cabo, tanto por el Gobierno, que es responsable ante el Parlamento de la actividad de las
administraciones del Estado, como por toda persona que mostrara interés»32. «Cualquier decisión del CSA que
supusiera una violación de las disposiciones legislativas y reglamentarias sería susceptible de poner en juego la
responsabilidad del poder público»33.
Aunque el principio del control jurisdiccional fue admitido rápidamente, se inició otro debate que todavía no está
del todo resuelto: el alcance y la intensidad de este control. Se han buscado muchos argumentos para justificar la
idea de que la intervención del juez respecto a las AAI debía ser menos rigurosa que en los supuestos ordinarios
y para los servicios públicos clásicos.
Un primer aspecto del debate se basa en el hecho de que el carácter administrativo de algunas de estas
autoridades es discutible. Esta cuestión, objeto de debate, ya había sido mencionada anteriormente cuando se
hacía referencia al mediador de la República. Debemos recordar que, en la organización clásica del contencioso,
el carácter administrativo de una autoridad es una condición determinante de la intervención del juez. En el
momento en que este carácter no está presente, la legitimidad del control jurisdiccional se debilita. Tal y como
hemos mencionado anteriormente, el calificativo de administrativo fue suprimido para algunas de estas
autoridades, como el mediador de la República, el defensor de los menores o, incluso, el CSA. Las leyes que
creaban o modificaban el régimen de estas instituciones, indicaban que se trataba «de autoridades
independientes»; y, naturalmente, durante los debates parlamentarios que precedieron a la creación del CSA se
manifestó este deseo de que el control jurisdiccional ejercido sobre una autoridad denominada independiente
sería menos acentuado que aquel en el que las autoridades ordinarias se encuentran normalmente sometidas34.
Un segundo argumento viene a confirmar el prudente enfoque que aquí parece oportuno: la misión llevada a
cabo por muchos de estos organismos y, en concreto, por las instancias creadas en el ámbito del audiovisual. Se
ha intentado mostrar que la función de estas autoridades, que sobrepasan el marco clásico, debía considerarse en
términos de regulación. La función de regulación proviene de una lógica que no es estrictamente jurídica, que
31
Éste es el caso del Consejo de la Competencia, la Comisión de las operaciones de la bolsa antes de convertirse en Autoridad de los
mercados financieros, o la Comisión de sondeos.
32
Decisión n.° 86-217 DC, de 19 de septiembre de 1986, citada previamente.
33
Decisión n.° 88-248 DC, de 17 de enero de 1989, citada previamente.
34
De esta forma el parlamentario, autor de la enmienda, con el objetivo de calificar al CSA de autoridad independiente, declaró que se
trataba de «esclarecer en un futuro sus vínculos con la justicia administrativa»; y de añadir que las decisiones del CSA «no deberán ser
juzgadas al mismo nivel que las decisiones de un jefe de servicio o de un director de la administración», puesto que se pronuncia «en
términos de una apreciación global de numerosos factores y el juez, en caso de apelarlo, debe respetar este margen de evaluació. J.
Barrot: JO déb. Ass. Nat. 1988, p. 3142.
Revista catalana de dret públic, núm. 34 11
Jean-Louis Autin
postula un conocimiento en tiempo real del sector regulado y no se presta bien, consecuentemente, a un control
de legalidad clásica35.
Son las razones por las que un cierto número de comentadores esperaba que las AAI, y especialmente el CSA,
teniendo en cuenta el contexto en el que había salido a la luz, se beneficiarían de lo que la doctrina canadiense
denomina una cierta «deferencia jurisdiccional»36. La expresión es totalmente apropiada para designar un
tratamiento de favor reservado a órganos, cuyos poderes públicos han querido dar valor a la autonomía y reforzar
la eficacia. Concretamente, esta deferencia conduce a reconocer un gran margen de apreciación discrecional a las
autoridades que se benefician, que lleva al juez a censurar sólo las decisiones manifiestamente poco razonables
que promulgan, y a sólo poner en juego la responsabilidad de la Administración en los supuestos de falta
particularmente grave o muy grave.
El Consejo de Estado debía mostrarse insensible ante esta argumentación.
2. La opción del orden jurisdiccional administrativo
¿A qué orden jurisdiccional corresponde el contencioso suscitado por la acción de las AAI en general, y del CSA
en particular? La pregunta parece más anodina que la anterior y, en todo caso, más fácil de responder. Pero,
como se trata de las AAI, todo es más complejo, como lo demuestra el problema surgido respecto a esta
cuestión. La lógica querría que la acción de autoridades –seguramente independientes– pero a menudo
cualificadas de administrativas, estuviera controlada por el juez administrativo. ¿No es, de hecho, su principal
jefe, más allá de todas las peripecias que han repercutido históricamente sobre el reparto de las competencias
entre los dos órdenes jurisdiccionales? La identificación de una autoridad administrativa está en la base del
trabajo jurisprudencial del Consejo de Estado que pretende justificar su poder de control.
Pero la duda surgió cuando se dio cuenta de que algunas AAI intervenían en relación con personas privadas, en
ámbitos tradicionalmente reservados a la iniciativa de éstas y generalmente sometidos al derecho común. Se
planteó claramente cambiar el orden de las competencias, al tratarse de las AAI constituidas para regular la
economía de mercado regida por el derecho de la competencia en el que el juez judicial es más próximo que el
juez administrativo. El debate ganó intensidad cuando se admitió a mediados de los años ochenta que estas AAI
podían disponer, tal y como se ha podido constatar, de un poder sancionador significativo que podía asemejarse a
la tarea del juez penal. ¿Debíamos desestimar, entonces, que el juez judicial era más competente que su
homólogo administrativo para apreciar el respeto de las normas aplicables y proteger los intereses legítimos de
los operadores privados, ante un poder de represión administrativa considerado muy riguroso?
- La cuestión, planteada a escala general, fue resuelta con respecto al Consejo de la Competencia37 en un sentido
más bien desfavorable a la jurisdicción administrativa. Puesto que, tras estimar que ésta disponía de una reserva
constitucional de competencia que se traducía por el monopolio de la anulación o reformación de las decisiones
administrativas, el Consejo Constitucional consideró que este principio se podía mantener a raya para una buena
administración de la justicia, cuando su aplicación podría comportar un fraccionamiento del contencioso entre
los dos órdenes de jurisdicción. En este caso, «se permite al legislador unificar las normas de competencia
jurisdiccional en el seno del orden principalmente interesado», es decir, en beneficio del orden judicial. De esta
forma, corresponde al juez judicial resolver sobre la acción de numerosas AAI, al menos parcialmente, puesto
que el legislador, lejos de seguir la línea marcada por el Consejo Constitucional, hace a menudo un reparto entre
35
J. L. Autin, « Le contrôle des AAI par le Conseil d’Etat est il pertinent ? » RDP 1991, p. 1535.
36
B. Mullan, Administrative law, Toronto, 2001, Ch. 3-5; P. Garant, Droit administratif, 5ª edición, Montréal, 2004, Ch. 7 ; D. Lemieux,
Le contrôle judiciaire de l’action gouvernementale, Montréal, ed. en hojas móviles 70-005 a 70-150.
37
Decisión n.° 224 DC, de 23 de enero de 1987, en L. Favoreu y L. Philip, op. cit., p.706.
12 Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007
El Consejo Superior del Audiovisual en Francia
los dos órdenes jurisdiccionales, reservando, esquemáticamente, el contencioso de las sanciones al juez judicial,
y manteniendo la competencia del juez administrativo sobre los otros aspectos del funcionamiento de las AAI.
- La organización del contencioso en el sector del audiovisual no ha vivido nunca estas peripecias y, desde este
punto de vista, la condición hecha al Consejo Superior es radicalmente diferente del destino reservado, como se
acaba de constatar, a las otras AAI38. Incluso es única en el seno de la categoría de las autoridades de regulación
y, por este motivo, nos pide cierta atención.
Ciertamente, debemos dejar de lado el contencioso del derecho de respuesta a la radio y la televisión que, en el
extremo inferior, ha ido menguando a lo largo del tiempo. Según una antigua tradición, confirmada por la Ley de
29 de julio de 1982 y que, hasta ahora, nadie ha desmentido, este contencioso pertenece al juez judicial y es
competencia de la jurisdicción de derecho común de primer grado. Esta solución se entiende perfectamente si
podemos ver que este contencioso enfrenta a dos o más personas privadas, y no hay ningún motivo para que sea
competencia del juez administrativo; debemos añadir que no afecta en nada a la instancia de regulación del
audiovisual, aunque esta atribución de competencia no podría asimilarse a una derogación hecha en el siguiente
principio.
Este principio se puede enunciar fácilmente, y su aplicación suscita algunos comentarios pero ninguna dificultad.
Los litigios procedentes de la actividad del CSA son de la competencia exclusiva del juez administrativo y, como
se trata de un organismo colegiado nacional, esta competencia corresponde al Consejo de Estado en primera y
última instancia. Es significativo que el legislador y el Consejo Constitucional hayan rechazado juntos esta
solución en 1986 y 1989. Recordemos que este último hizo de la posible intervención del juez administrativo una
condición de la constitucionalidad de las leyes confiriendo un poder reglamentario a la autoridad de regulación, y
la responsabilidad del Estado podía verse comprometida debido a sus disfunciones. Por su parte, el legislador se
tomó la molestia de indicar, a propósito del régimen de sanciones del CSA, que «el titular de la autorización para
la explotación de un servicio de comunicación audiovisual puede, en el plazo de dos meses a partir de su
notificación, presentar un recurso de plena jurisdicción ante el Consejo de Estado»39 contra las decisiones
sancionadoras recibidas.
Pero la relación no es unívoca y, por su parte, se pide al Consejo de Estado que preste su ayuda al CSA de dos
formas distintas. Por un lado, un miembro de la jurisdicción administrativa designado por el vicepresidente del
Consejo de Estado que tramita el expediente y que establece un informe, diligencia el procedimiento sancionador
y puede presentar observaciones orales y asistir a la decisión del CSA con voz consultiva40. Esta distinción de las
dos fases del procedimiento –instrucción y deliberación– ha evitado al CSA sufrir los mismos desengaños que
las otras AAI, en un momento en el que el procedimiento represivo aplicado, sin llevar a cabo esta disociación,
había sido considerado contrario a las exigencias del procedimiento equitativo. Por otro lado, la Ley de 1989,
que se anticipó a la reforma de los procedimientos de urgencia efectuada en el año 2000, dio poder al presidente
del CSA para recurrir al presidente de la sección del contencioso del Consejo de Estado con objeto de que
tomara las medidas necesarias, incluso bajo pena coercitiva, con el fin de hacer cesar el incumplimiento por parte
de los operadores de sus obligaciones, o eliminar cualquier pega para la ejecución de las misiones del CSA41.
38
La gran heterogeneidad que prevalece, en cuanto al régimen contencioso de las AAI, no habla a favor de la tesis de una categoría
institucional perfectamente constituida.
39
Artículo 42-8 de la Ley sobre la libertad de comunicación audiovisual en su redacción procedente de la Ley de 17 de enero de 1989.
40
Artículo 42-7 de la Ley. Por este motivo, «los procedimientos en vigor parecen compatibles con las exigencias europeas» y, en realidad,
la consulta de la jurisprudencia no muestra ningún caso de censura jurisdiccional basado en el desconocimiento del artículo 6 § 1 del
Convenio europeo, aunque éste sea aplicable (CE de 29 de julio de 2002, Association Radio Deux Couleurs, RT 724). Véase J. Ph.
Thiellay, L’évolution récente des sanctions du CSA, AJDA 2003, p. 475.
41
Por ejemplo: Ordenanza de 13 de diciembre de 2004, ordenando a la empresa Eutelsat anular, en 48 horas y con una multa de 5.000
euros por día de retraso, la emisión de la cadena de televisión Al Mandar, próxima al Hezbollah libanés; Ordenanza de 3 de marzo de
Revista catalana de dret públic, núm. 34 13
Jean-Louis Autin
Este hecho lleva a una situación curiosa en la que el Consejo de Estado hace, a veces, de censor, y otras veces,
de colaborador del CSA; pero esta doble vertiente del Consejo de Estado no nos sorprende, porque, a escala
general, sabe actuar a la vez de Consejo de Gobierno y de juez de la Administración.
B. Adopción de soluciones clásicas
Como se trata de un contencioso fundamentalmente administrativo, es necesario distinguir lo contencioso de la
legalidad de las medidas tomadas por el CSA, cuya diversidad hemos podido comprobar anteriormente, y lo
contencioso de la responsabilidad en los supuestos en los que la intervención del Consejo ha podido generar un
perjuicio reparable.
1. El control de legalidad
Cuando tiene que evaluar la regularidad de una medida administrativa, el juez no siempre hace muestra de la
misma severidad; la intensidad de su control varía en función de diferentes parámetros, según los casos, de un
control profundo, normal o limitado. Desde el momento en que el Consejo de Estado eligió aplicar a las AAI las
soluciones obtenidas por las autoridades administrativas ordinarias, el contencioso del audiovisual se presta a las
mismas apreciaciones, tal y como se esperaba.
- El control del juez es el más profundizado, puesto que se trata de medidas de sanción tomadas por el CSA. Se
dan varias razones: en primer lugar, constatar que nos encontramos en una hipótesis parecida en el terreno de la
materia penal con respecto al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos42. Este hecho
implica el respeto de los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad de las penas; en segundo lugar, el
hecho de tener en cuenta la Ley de 1989, que ofrece la posibilidad a los operadores sancionados de interponer,
como hemos dicho anteriormente, «un recurso de plena jurisdicción ante el Consejo de Estado» contra las penas
impuestas. Y este recurso otorga al juez un poder máximo de investigación y censura para proteger los intereses
del requeridor.
Por otro lado, el juez administrativo no tarda en desarrollar su influencia y ejercer un control total sobre las
decisiones sancionadoras tomadas por el CSA. La duda todavía estaba permitida en un primer estado de la
jurisprudencia vinculado a la aplicación de la Ley de 1989; en efecto, en un caso muy debatido, el Consejo de
Estado se pronunció tomando como base «el error manifiesto de apreciación», criterio habitual del control
restringido43. Pero, rápidamente, el juez administrativo fue más allá y entró en el terreno de un control más
amplio, considerando en un caso concomitante que el CSA no había hecho «una apreciación errónea de las
circunstancias del caso»44. El rigor de este control se manifiesta a partir de dos elementos del régimen
contencioso45. Por un lado, el Consejo de Estado impone que el pronunciamiento de cualquier sanción ha de
estar precedido normalmente por un requerimiento dirigido al operador, donde se le ordena el cumplimiento de
2005 contra la empresa Eutelsat, reafirmando la prohibición de difundir en Francia programas con connotaciones antisemitas y
recordando a los operadores de las redes por satélite su obligación de velar por el contenido de los programas difundidos, AJDA 2005, p.
838.
42
F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, Colección Droit Fondamental, 8ª edición, 2006, p. 344.
43
CE de 14 de junio de 1991, Association Radio Solidarité, RFDA 1992, p. 1016, nota J. L. Autin.
44
CE de 26 de julio de 1991, Société La Cinq, AJDA 1991, p ; 911, obs. P. Theron.
45
H. Pauliat, Le contrôle du juge administratif sur les décisions des AAI compétentes en matière audiovisuelle, op. cit., p. 256.
14 Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007
El Consejo Superior del Audiovisual en Francia
la legislación en vigor o el respeto de sus obligaciones convencionales46; para el juez administrativo esta
exigencia, que una estricta lectura de la Ley de 1989 no parecía tener que imponer, procede de la decisión
mencionada anteriormente del Consejo Constitucional que sólo hubiera admitido la devolución de un poder
represivo al CSA bajo esta reserva de interpretación47. Este requerimiento constituye una decisión que puede ser
sometida a la censura del juez administrativo, puesto que, sin ser asimilable a una sanción, constituye una
decisión que causa perjuicio48. Lo malo de esta solución, eminentemente protectora de los intereses de los
operadores, es que garantiza la impunidad del contraventor a la primera infracción; pero este inconveniente se
palía, en parte, por el hecho de que los requerimientos dictados se inscriben en el tiempo y tienen un efecto
permanente, aunque el CSA no está obligado a advertir o amenazar a un operador culpable por cada despropósito
o engaño que haga hacia la reglamentación49. Por otro lado, el Consejo de Estado no duda en aplicar su poder de
reforma inherente a la plena jurisdicción, al reducir las sanciones pecuniarias, consideradas demasiado severas.
Si recordamos la importancia que revisten estas sanciones, la reforma llevada a cabo puede ser significativa50.
-Con respecto a las medidas administrativas ordinarias –que no reviste el carácter de sanción–, que el juez
conoce a través del recurso por exceso de poder, éste adopta una medida clásica que consiste, en el fondo, en
distinguir los casos de poder discrecional y los supuestos de competencia obligada.
Instado a resolver en estos ámbitos técnicos o a pronunciarse sobre cuestiones delicadas, el juez, respetando el
margen de apreciación discrecional del CSA, se limita a un control restringido: selección de los concesionarios
de televisión privada51, atribución de las frecuencias en función de las calidades o méritos respectivos de los
operadores de radio privados,52 nombramiento de los responsables de las empresas de programas en el sector
público53.
Pero, en general, las decisiones reglamentarias o individuales sometidas a la censura del juez son objeto de un
control normal. Si exceptuamos la desviación de poder –a menudo invocada pero nunca considerada–, las
sentencias anuladoras hacen referencia a los diferentes casos de inicio del recurso por exceso de poder. Las
causas de censura que afectan a la legalidad externa son las más numerosas y se distribuyen con desigualdad
entre la incompetencia y el vicio de forma.
. Anulación de una «nota de terminología» adoptada por la autoridad de regulación por incompetencia, habiendo
ganado terreno las AAI sobre el poder reglamentario del Gobierno para definir la noción de obra audiovisual de
expresión francesa;54 o incluso anulación por la misma razón de un «comunicado» del CSA autorizando la
publicidad televisiva para las webs de empresas de comunicación55.
. Anulación por vicio de forma o procedimiento de varias decisiones del CSA en materia de atribución de
frecuencias para las radios privadas (insuficiencia de motivación de las decisiones de desestimación)56 y de la red
de difusión para los operadores privados de televisión (irregularidades en el procedimiento de concurso)57.
46
Únicamente se escapan de este requerimiento previo las medidas de suspensión de la autorización de emitir justificadas por una
modificación sustancial de los datos a cuya vista se había otorgado la autorización (artículo 42-3 de la Ley). CE de 27 de septiembre de
2006, Association Fréquence Mistral, AJDA 2006, p. 1813.
47
CE Ass., de 11 marzo de 1994, Société La Cinq, AJDA 1994, p. 402.
48
CE de 14 de junio de 1991, Association Radio Solidarité, préc.
49
CE de 20 de mayo de 1996, Société Vortex, AJDA 1996, p. 711.
50
Véase un caso en el que la cantidad de la sanción se ve reducida de 5 a 3 millones de francos: CE de 11 de marzo de 1994, Empresa La
Cinq préc; en otro caso, el juez administrativo disminuye el importe de la sanción, CE de 8 de abril de 1994, CSA, DA n.º 321.
51
CE de 18 de abril de 1986, CLT, RDP 1986, p. 847.
52
CE de 13 de diciembre de 2002, Société Radio Monte Carlo, AJDA 2003, p. 135.
53
CE de 19 de enero de 1990, La télé est à nous, R. p. 9.
54
CE de 16 de noviembre de 1990, Société La Cinq, AJDA 1991, p. 214.
55
CE de 3 de julio de 2000, Société des auteurs, réalisateurs producteurs et autres, EDCE 2001, p. 337.
56
CE de 18 de mayo de 1990, Association arménienne d’aide sociale, AJDA 1990, p. 722.
57
CE Ass., de 21 de octubre de 1988, TF1 c/ CNCL, R. p. 368.
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Jean-Louis Autin
2. El contencioso de la responsabilidad
No hay ningún caso en el que la responsabilidad del CSA haya sido puesta en entredicho ante el juez
administrativo. Por lo tanto, debemos razonar en este caso por analogía con las soluciones propuestas por el juez
con respecto a las otras autoridades administrativas independientes. Durante mucho tiempo limitado a algunas
hipótesis de escuela, el enfrentamiento de la responsabilidad administrativa es susceptible, en este aspecto, de
estar cada vez más comprometido.
Como las AAI no disponían de personalidad jurídica ni de patrimonio propio, el único sujeto del derecho
susceptible de responder del perjuicio ocasionado por su disfunción era el propio Estado. Así, en aquellos casos
en los que tenía lugar un contencioso de estas características, incluso cuando las demandas tendían a poner en
entredicho la responsabilidad de las AAI, fueron consideradas por el juez como si fueran dirigidas contra el
Estado58. Pero, debido a la asimilación de la función de las AAI a una actividad de control, se exigía la existencia
de una falta muy grave para que la responsabilidad del poder público pudiera estar comprometida59. Por ese
motivo, las acciones entabladas en este sentido fracasaron durante mucho tiempo. No fue hasta 1994 que el juez
judicial –competente al tratarse de la Comisión de operaciones bursátiles– tomó una decisión en aplicación de la
jurisprudencia Giry60 y pronunció una condena pecuniaria respecto al Estado61.
Más adelante, las jurisdicciones inferiores intentaron influir en esta jurisprudencia jugando con la dualidad de
atribuciones de algunos organismos implicados. Encargados de llevar a cabo una misión administrativa de
vigilancia o control, éstos podían asimilarse, a tal efecto, a servicios administrativos ordinarios y el
afrontamiento de la responsabilidad administrativa podía intervenir en el terreno de la falta leve. La exigencia de
una falta grave sólo se hubiera mantenido si se hubiera tratado del ejercicio de su función jurisdiccional, a
menudo vinculada a la aplicación de una represión disciplinar62. Pero el Consejo de Estado no dio curso a esta
eventualidad, aunque parecía corresponder a la tendencia jurisprudencial a disminuir la falta grave; prefirió
mantener su solución tradicional y reafirmó solemnemente la existencia de un régimen de falta grave en materia
de responsabilidad del Estado partiendo de las maniobras de las autoridades de regulación63.
La cuestión vuelve a ser de actualidad debido a una evolución significativa del régimen jurídico de algunas AAI.
Al hacer evolucionar la fórmula, el legislador ha previsto que en algunos casos las AAI dispongan de
personalidad jurídica. Todavía no es el caso del CSA, pero esta innovación comporta el planteamiento de sus
consecuencias en el momento de producirse64. Y es así como, mediante una resolución dictada el 8 de septiembre
de 2005 a petición del Gobierno, el Consejo de Estado tuvo que determinar la persona responsable en caso de
contencioso en responsabilidad dirigido contra una autoridad como ésta65. El Gobierno quería saber si la
responsabilidad del Estado podía ponerse en entredicho en caso de recurso contra las decisiones de la comisión,
o bien si ésta había de asumir las consecuencias de una posible condena. El Consejo de Estado estimó que la
capacidad jurídica atribuida a la Autoridad implica que se hace cargo de las consecuencias de las acciones en
58
CE Ass., de 29 de diciembre de 1978, Darmont, R. p. 542 ; CE de 22 de junio de 1984, Société Pierre et Christal, RT 506.
59
CE de 22 de junio de 1984, prec.
60
Cass. Civ. Tesoro público c. GIRY, RDP 1958, p. 298, nota de M. Waline.
61
CA París, 6 de abril de 1994, Compagnie diamantaire d’Anvers. Dalloz 1994, p. 511.
62
CAA París, 30 de marzo de 1999, El Shikh (se trata de la Comisión bancaria); CAA París, 13 de julio de 1999, Groupe Dentressangle
(se trata de la Comisión de control de seguros), AJDA 1999, p. 951.
63
CE Ass. 30 de noviembre de 2001, ministro de Economía, c/ Sr. y Sra. Kechichian, AJDA 2002, p. 133.
64
La Ley de 1 de agosto de 2003 confirió la personalidad moral a la Autoridad de los mercados financieros creada por la agrupación del
Consejo de los mercados financieros y la COB por una parte, y a la Comisión de control de seguros, mutuas e instituciones de previsión,
por otra, que surge de la fusión de organismos ya existentes.
65
Dictamen publicado en el informe público de 2006 del Consejo de Estado, p. 211; véase La responsabilité des AAI dotées de la
personnalité morale : coup d’arrêt à l’idée de « garantie de l’État », RJEP/CJEG, n.º 635, octubre de 2006, p. 359.
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El Consejo Superior del Audiovisual en Francia
responsabilidad que podrían ser ejercitadas contra éstas. En cambio, el Consejo de Estado precisó que la
responsabilidad del Estado podía estar, a título subsidiario, comprometida por las víctimas de las faltas
cometidas por este organismo en la ejecución de su misión de servicio público, en caso de insolvencia de éste.
Seguramente, considera la Alta asamblea, la Autoridad puede constituir provisiones para hacerle frente; pero esta
facultad depende en práctica de los recursos procedentes de una contribución cuyo tipo será fijado libremente
por el gobierno en los límites previstos por la ley...
IV. Conclusión
La valoración final sobre el CSA presenta varios matices. Lo abordaremos en tres tiempos:
- En primer lugar, debemos hacer un balance global positivo. Esta fórmula puede parecer anodina; pero no lo es
si recordamos los difíciles inicios que vivió la autoridad de regulación. Durante muchos años, fue el punto de
mira convergente de algunos sectores políticos que ponían en entredicho el principio, de una parte, de la doctrina
jurídica que criticaba los poderes66 y de diversos e importantes operadores privados que habían iniciado una
verdadera «batalla jurisdiccional» para socavar la confianza en esta nueva institución. De hecho, ésta no
funcionó del todo bien. Se le hicieron dos grandes reproches: por un lado, el hecho de haber cedido a la
personalización del poder en manos de su presidente, con menoscabo del principio de colegialidad, inherente a la
categoría de las AAI y prueba de una gestión armoniosa e imparcial de sus misiones; por otro, el hecho de no
mostrar en varias ocasiones la valentía política, al tratarse del reparto del tiempo de palabra reservado en los
medios de comunicación en las diferentes formaciones políticas en periodo electoral, o bien de la gestión de
dossiers complejos y delicados, como el de la red de «La Cinq», que finalmente el Gobierno hizo uno retracto en
beneficio de Arte.
- Acostumbrado al juego de los responsables políticos y de los operadores profesionales, el CSA se ha instalado
sin problemas en el paisaje institucional. Los órganos más importantes del Estado han hecho una valoración
favorable, pero han establecido ciertos matices. En unos cuantos años de intervalo, el Consejo de Estado, por una
parte, y el Parlamento, por la otra, presentaron respecto a las AAI y, en concreto, al CSA unas recomendaciones
significativas. No tanto para limitar sus prerrogativas sino para reforzar su legitimidad. El informe público del
Consejo habla a favor de una verdadera delegación de poder, desde el momento en que las AAI tuvieron que
hacerse cargo de la regulación de un sector o un mercado. En estos ámbitos en los que tiene lugar una mutación
rápida como la del audiovisual, y en las que las administraciones centrales no tienen un régimen establecido, el
Consejo estima «oportuno aprovechar la capacidad de reacción rápida de una AAI para dejarle a sus manos la
adaptación de la reglamentación aplicable»67. Conviene controlar mejor la acción de las AAI, como insiste el
Parlamento68, que puede mostrarse más audaz en este punto. Se podría inspirar, en este aspecto, en los sunset
laws norteamericanas a través de las cuales, a intervalos regulares, unas comisiones de investigación
parlamentaria hacen el balance de la acción de estas autoridades, y renuevan o no su mandato. La existencia de
las AAI debe combinarse ciertamente con los principios democráticos, pero precisamente la autoridad política ha
de ejercer este arbitraje69.
- Queda una última cuestión relativa al futuro del CSA. No existe ninguna amenaza de desaparición política del
CSA, a diferencia de sus predecesores durante los años ochenta. Pero no podemos descartar la hipótesis de que
66
Véase D. Rousseau, sobre una sanción dictada por el CSA: «Monstruo juridique, le CSA a pris une décision juridiquement
monstrueuse», Le Monde, 10 de enero de 1995.
67
Informe del Consejo de Estado 2001, op. cit. p. 339.
68
Informe de la Oficina parlamentaria de evaluación de la legislación, 20 de junio de 2006.
69
M. Lombard, Institutions de régulation économique et démocratie politique, AJDA 2005, p. 530.
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Jean-Louis Autin
pierda su autonomía a favor de una recomposición general del dispositivo de las AAI. El CSA y la Autoridad de
regulación de las comunicaciones electrónicas y postales (ARCEP) son instituciones potencialmente
concurrentes en la medida que cada una se hace cargo de la regulación de una parte del espectro de las
frecuencias. La convergencia entre el teléfono, la televisión e internet nos puede llevar a pensar en la fusión del
CSA y la ARCEP, y la creación de un organismo único, como la solución adoptada en países vecinos. El riesgo
sería hacer prevalecer el interés de las telecomunicaciones con menoscabo de los autores y los difusores; éstos se
podrían convertir paradójicamente en los mejores defensores del CSA, aun temiendo muchísimo la influencia de
éste en el momento de crearse.
V. Bibliografía sumario
F. Balle, Médias et Sociétés, Montchrestien, 12ª edición, 2005.
E. Durieux, Droit de la communication, LGDJ, 4ª edición, 2003.
Cl-A. Colliard y G. Timsit, Les autorités administrativas indépendantes, PUF, 1988.
M. Gentot, Les autorités administratives indépendantes, Montchrestien, 2ª edición, 1994.
M. J. Guedon Les autorités administratives indépendantes, LGDJ, 1991.
Estudios y documentos del Consejo de Estado
F. Gazier e Y. Cannac, Les autorités administratives indépendantes, n.º 35, 1983.
M. Pochard, Réflexions sur les autorités administratives indépendantes, n.º 52, 2001.
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