La propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía de los transportes y de los servicios postales: su posible incidencia en el Derecho Español

Autor:José Manuel Sala Arquer
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:119-135
RESUMEN

1. Introducción: breve resumen de la situación actual. - 2. Ámbito de aplicación subjetiva: 2.1. El concepto de «poderes públicos» y su traducción en el derecho español. 2.2. Las empresas públicas. 2.3. La nueva definición de los «derechos especiales o exclusivos» de las empresas privadas. - 3. La revisión del ámbito objetivo de aplicación de la directiva: 3.1. La exclusión del sector de las... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción: breve resumen de la situación actual

Como es bien sabido, la vigente Directiva 93/38/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los Sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, fue objeto de una transposición -tardía- al ordenamiento español, a través de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, energía, los transportes y las telecomunicaciones. Hasta esa fecha, la única referencia a esta cuestión era la contenida en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, que en rigor no supuso incorporación alguna de la Directiva, sino más bien un aplazamiento sine die de la misma. La historia de esta etapa transitoria, y de todas las dudas que suscitó entre buen número de entidades, ha sido estudiada

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repetidas veces, por lo que no es cuestión de reiterarla en este lugar1. El objetivo de este trabajo es analizar algunas cuestiones que plantearía la incorporación a nuestro Derecho de la propuesta Directiva, actualmente en tramitación, si esta se aprobase en sus actuales términos. Y para ello, el punto de partida debe ser la vigente Ley 48/1998, de 30 de diciembre, y su contraste con la propuesta de Directiva en su última versión de 20 de marzo de 2003, esto es, la que resulta de la Posición Común aprobada por el Consejo2.

Por lo que se refiere a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, creo que puede afirmarse que constituye un buen ejemplo de esa técnica de transposición legislativa que a veces se ha llamado «detallada»3, y que en nuestro caso sería una manera eufemística de designar lo que no es más que una pura copia literal. La observación de Martínez Lopez-Muñiz, formulada en su día al Anteproyecto de Ley española, sigue siendo válida para la Ley: no tiene ningún sentido que, después de haberse sobrepasado con creces el plazo para la transposición, todo lo que haya dado de sí el legislador español sea una simple repetición del texto de la Directiva, sin molestarse siquiera en traducir sus obligaciones a las peculiaridades de nuestro ordenamiento4.

En pura teoría, la eventualidad de una adaptación de la Ley a una nueva Directiva sería una buena ocasión para llevar a cabo ese esfuerzo de traducción de los conceptos normativos comunitarios a nuestro propio lenguaje jurídico. Ahora bien, si se tiene en cuenta que la propuesta de Directiva no es una norma de nueva plan-ta, sino un conjunto de modificaciones concretas que se incorporan al esquema anterior, creo que, siendo realistas, lo único que cabe esperar es una nueva copia literal de las disposiciones que en su día se aprueben.

Para bien o para mal, todo el marco jurídico de la legislación de contratos públicos está ya condicionado por esa transposición literal de Directivas, y cambiar ahora de pronto la terminología, para unos concretos sectores, podría llevar a una total confusión. Por otra parte, no siempre la afirmación de las peculiaridades es positiva, como enseguida veremos.

Finalmente, dada la amplitud y complejidad de las cuestiones que suscita la reforma actualmente en tramitación, se entenderá que, en las páginas que siguen,

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me limite a entresacar algunas de ellas, que a mi juicio revisten un especial interés, sin pretender en ningún caso un análisis exhaustivo.

2. Ámbito de aplicación subjetiva
2.1. El concepto de «poderes públicos» y su traducción en el Derecho español

Ésta es una de esas cuestiones en las que la propuesta no introduce cambios. Se sigue recogiendo la enumeración de poderes públicos que incluye «el Estado, las entidades territoriales, los organismos de Derecho público, las asociaciones formadas por una o varias de dichas entidades o de dichos organismos de Derecho público»; y se sigue definiendo a los organismos de Derecho público en los términos en que lo hace la Directiva 93/38/CEE, que por otra parte es trasunto de las llamadas Directivas «clásicas» sobre contratos [Artículos 1.b) de las Directivas 93/36 y 93/37 CEE].

Como es sabido, la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, resolvió la cuestión de los poderes públicos que actúan como entidades contratantes en estos sectores, a través de su exclusión del ámbito de aplicación de la Ley. En efecto, el artículo 2.2 dispone que «quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Ley, la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local y los Organismos autónomos dependientes de las mismas, que se regirán, en todo caso y sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional segunda, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas». Esta exclusión se explica porque, como observa la Exposición de Motivos de la Ley, la regulación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas exige todavía con mayor rigor el cumplimiento de los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación.

El sometimiento de las entidades que tengan la consideración de «poder público» a una regulación más estricta, como es la general de contratos públicos, pare-ce incluso más coherente con la visión de la propuesta de Directiva, que entiende que cuando una actividad de las que constituyen su obbjeto es ejercida por un poder público, siempre sera necesaria una regulación que garantice aquellos principios, y por tanto excluye a estos supuestos del nuevo mecanismo de exención previsto en el artículo 29 para las actividades sometidas directamente a la competencia, al que luego nos referiremos.

Ahora bien, si esto es así, no se entiende muy bien por qué el legislador español no ha sido coherente con ese planteamiento, a la hora de traducir el concepto comunitario de «organismo de Derecho público», en el que la Directiva (lo mismo que la propuesta) incluyen «cualquier organismo que haya sido creado para satisfacer especialmente necesidades de interés general, que no sea de carácter industrial o comercial». Estos organismos, así definidos, entran dentro del con-121

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cepto comunitario de «poderes públicos», y, por tanto -siguiendo el criterio utilizado en los demás casos- la Ley 48/1998 debería haberlos mantenido en el ámbito de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. No se ha hecho así -me refiero, naturalmente, en los casos en que, desde el punto de vista objetivo sea de aplicación la Ley 48/1998-, desde el momento en que el artículo 2.1 a) de la Ley no distingue -como en cambio sí hace el artículo 1.3 del Texto Refundido de la LCAP- entre esas dos categorías de Entidades de Derecho público (las que tienen carácter industrial o comercial y las que no).

Con ello se ha producido el resultado de excepcionar, a través de una ley especial -como es la Ley 48/1998- un principio o regla general que hubiese debido aplicarse, al menos, a partir de la entrada en vigor del Texto Refundido de la LCAP: el de que las entidades de Derecho público del artículo 1.3 de dicha Ley debían ajustar su actividad contractual -toda, sin excepciones- a los preceptos de la propia Ley de Contratos. Pero lo más grave es que esta huida de la LCAP ha sido sancionada por el propio Texto Refundido en su Disposición Adicional Undécima. Establece el apartado 2 de este precepto que

Las entidades públicas incluidas en el ámbito de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, se regirán, en lo no previsto en la misma, por sus normas de contratación específicas

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Es evidente que esas «entidades públicas» a que aquí se alude pueden dividirse en dos grupos: las del artículo 1.3 TRLACP, y las restantes. Pues bien, respecto de las primeras, no tiene sentido anteponer sus «normas de contratación específicas» a las del propio Texto Refundido. Esto, insisto, es abrir un portillo a la huida de la legislación general de contratos públicos5 exactamente igual que ya se hizo en 1995, a través de la famosa Disposición Transitoria Sexta, apartado 2, justamente criticada por la doctrina6.

Conviene evitar, en esta materia de la contratación pública, esa inercia que a veces lleva al mimetismo entre la legislación nacional y la comunitaria. Quiero decir con esto que la existencia de una regulación comunitaria relativa a procedimientos de adjudicación, obliga sin duda al legislador nacional a transponer esas normas; pero, por el contrario, el que en una determinada materia se produzca una retirada de esa regulación comunitaria, no significa que, necesariamente, el legis-

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lador estatal reciba un cheque en blanco para hacer lo que mejor le parezca. Así, cuando el ordenamiento comunitario excluye de su regulación un determinado sector especial -como el de las telecomunicaciones, al que luego nos referiremos- generalmente indica que en ese sector los poderes públicos quedan también excluidos de las Directivas «clásicas»; se trata de evitar el resultado absurdo de que los poderes públicos que operan en ese sector, como consecuencia de haberse introducido una mayor competencia, pasen a estar sometidos a una regulación aún mas rigurosa, como es la de las citadas Directivas. Ahora bien, esta medida -razonable desde la lógica comunitaria- no tiene por qué tener un correlato en el ordenamiento nacional...

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