La creación del Consejo actual

Autor:Gerardo García Alvarez
Cargo del Autor:Profesor titular de Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza
Páginas:69-115
RESUMEN

I. El elemento personal - I.1.El Presidente del Consejo de Estado - I.2. La composición del Pleno - I.2.A) La distinción entre consejeros permanentes, natos y electivos - I.2.B) Consejeros de Estado designados por el Gobierno - I.2.C) Consejeros de Estado designados por el Jefe del Estado - I.3. El elemento técnico: el Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado - II. Las consultas... (ver resumen completo)

 
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La organización moderna del Consejo de Estado se caracteriza por el reparto de competencias entre Pleno y Comisión Permanente y la existencia de tres categorías de consejeros —permanentes, natos y electivos—, aspectos que se consolidan en 1944. Por otra parte, en lo sucesivo el Consejo de Estado ya no evolucionará gracias a reformas legislativas, sino que será zarandeado por los cambios del régimen político, de la organización administrativa y de las legislaciones sectoriales: el legislador no volverá a plantearse una reordenación global del Consejo de Estado.

En otro orden de cosas, el paso de un sistema de consultas voluntarias a otro de consultas preceptivas en materias determinadas fue un paso hacia una mayor juridificación de la actuación administrativa. Pero dentro de las competencias predominantemente jurídicas las había "administrativas" y "parajurisdiccionales"; en estas últimas, el Consejo de Estado desempeña funciones similares a las de un órgano de jurisdicción retenida.1

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En la doctrina de la época se atribuía al Consejo de Estado una función de órgano de control de la Administración (control "consultivo", pero control) y no simplemente la condición de "super asesoría jurídica", lo que tuvo algún reflejo en el texto legal de 25 de noviembre de 1944.2 Por ello es importante un examen de la autonomía otorgada al Consejo, porque sobre lo que no cabe duda es sobre el hecho de que para poder ejercer cualquier tipo de control, aunque sea "consultivo", el órgano encargado de realizarlo debe gozar de independencia o al menos de un grado suficiente de autonomía,3 El Consejo de Estado no era un órgano único, objetivo e imparcial, independiente de la Administración activa y símbolo de la continuidad administrativa en contraste con el Poder político, sino un complejo orgánico montado sobre las secciones, la Comisión Permanente, el Pleno y el Presidente. En los dos primeros se dan garantías suficientes de imparcialidad, siendo los portadores de una cierta auctoritas tradicional del Consejo, pero no se podía decir lo mismo de Pleno y Presidente. Se preserva en 1944 la profesionalidad de una parte del Consejo de Estado, de su núcleo duro, útil para mejorar la gestión, el día a día de la Administración activa, pero se le neutraliza como posible foco de contestación a las grandes decisiones. El Pleno tenía una posibilidad real de rectificar el contenido de lo ya dictaminado por la Comisión Permanente; posibilidad que no podía ejercer por iniciativa propia, sino sólo a instancia del Jefe del Gobierno o del Presidente del Consejo de Estado. La composición del Pleno respondía a una lógica próxima a la corporativa, la mayoría de sus miembros no contaban con las garantías de independencia de los consejeros permanentes, prácticamente inexistentes en el caso del Presidente, por lo que la facultad de rectificación del Pleno suponía un grave menoscabo en la independencia de todo el Consejo de Estado.

Sin embargo, en la práctica el predominio de la Comisión Permanente sobre el Pleno fue casi total. El Pleno era consultado en escasas ocasiones, se caracterizaba por el absentismo de los consejeros natos y el Presidente parece no haber usado de la facultad de pedirle un segundo pronunciamiento. PorPage 71otra parte, su carácter heterogéneo, la falta de competencia jurídica o de experiencia administrativa de varios de sus miembros y el hecho de que todos sus dictámenes fuesen previamente discutidos no sólo en la Sección competente por razón del ministerio consultante, sino también en la Comisión Permanente, lo limitaron en la generalidad de los asuntos, a un papel de ratificación formal de lo previamente acordado por la Comisión Permanente.4 Un órgano que respondía a la lógica corporativa, con representación del Movimiento, el Ejército, el Sindicato Vertical, la Administración del Estado y la Iglesia Católica perdió progresivamente su sentido cuando el régimen fue abandonando esa lógica corporativa y cuando se creó un órgano de vocación claramente política como el Consejo del Reino.

Por último, la figura del Presidente estaba regulada, más que como la de un representante del Consejo de Estado ante la Administración activa, como un representante de los intereses de ésta en aquél. Nombrado y separado libremente por el Jefe del Estado, también Presidente del Gobierno hasta los años setenta, la amplitud de sus facultades le ponía en situación de influir dicisi-vamente en la actuación del Consejo.

Lo anterior no quiere decir que en la práctica el Consejo de Estado no actuase con independencia de criterios, tanto debido a la integridad de sus miembros como al respeto de la Administración activa.5 Lo que se indica es que la organización del Consejo y la regulación de su funcionamiento interno no garantizaban la autonomía que tiende a atribuírsele. La funcionalidad del Consejo de Estado no se entiende sino en función de su relación con el Jefe del Estado: creado en 1940 para reforzar la jefatura, con la evolución del sistema es un órgano que permite al Jefe del Estado, titular de la soberanía, el desempeño de su función de garante último del sistema político y del Derecho.

La regulación de 1944 se sitúa en la segunda etapa de institucionalización del Nuevo Estado surgido de la Guerra civil, la denominada de "dictadura empírico-conservadora", superada ya la fase totalitaria.6 La Ley de 25 dePage 72noviembre de 1944, por la que se regula el Consejo de Estado, es acorde con el espíritu de este periodo, que se habría caracterizado por la articulación de "una idea de Estado de Derecho, que se expande desde las instancias de poder y que, incomprensiblemente, se hace coexistir con la existencia de un poder unitario, constituyente y soberano, del que emanaba todo derecho".7 Es decir, un Estado de Derecho sin democracia, del estilo de la preconizada por los teóricos del Estado novo portugués.8 Es en esta fase de transición en la que se inician los trabajos que llevarían desde la Ley de febrero de 1940, que tenía toda la apariencia de una norma provisional, hasta la Ley de 25 de noviembre de 1944, que establece un modelo organizativo que es todavía el actual.9

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Para comprender el papel del Consejo de Estado en la Administración de los años cuarenta debe distinguirse entre las funciones, y aún la legitimación, de los órganos que componen el Ejecutivo, en vez de considerarlo como bloque. El dictamen del Consejo de Estado sólo podía ser recabado por el Gobierno como órgano colegiado, por sus miembros y, si no se considera que en esos momentos estaba incluido en la categoría anterior, por el Jefe del Estado. Por ello, la relación entre el Jefe del Estado y el Gobierno y el papel que en esa relación pudiera haber tenido el Consejo de Estado, tienen una gran relevancia para determinar la función institucional del Consejo de Estado. Ha de tenerse en cuenta que, en un sistema que expresamente se basaba en la "unidad de poder", el Jefe del Estado ejercía una suerte de "tutela" sobre el Consejo de Ministros y además que la institucionalización del régimen franquista se hizo desde la Jefatura del Estado y tomando como base la titularidad vitalicia del general Franco, lo que condicionó de forma casi absoluta su desarrollo. Ciertamente, el general Franco no participaba en la política diaria: las cuestiones le llegaban ya preparadas y él, como Jefe del Estado, guardaba sólo un poder de tutela última del régimen, que en ningún momento tuvo que poner a prueba.10

Son estas funciones extraordinarias del Jefe del Estado, de defensa del sistema de las leyes fundamentales, lo que nos da la clave para determinar quien era el destinatario último de los dictámenes del Consejo de Estado, la perso-Page 74na sobre la que su auctoritas podía, en última instancia, influir. Lo cual no es ninguna originalidad del Derecho español: los Consejos de Estado surgieron históricamente como apoyo del Monarca frente a la creciente burocracia.11 Algo similar es lo que sucede en España con el Consejo de Estado en 1944: un órgano con una componente fundamentalmente técnica, cuyos miembros proceden en la mayoría de los casos de la Administración Pública y son nombrados para el cargo por el Jefe del Estado, con carácter permanente en algunos casos, mientras que en otros el Jefe del Estado se reserva el derecho de mantenerlos o sustituirlos. Significativamente, el Jefe del Estado podía consultar al Consejo de Estado, contrariamente a lo que establecía la legislación anterior y, como Presidente del Gobierno, asistir a sus sesiones. Como consecuencia de todo lo anterior, el Consejo de Estado estaba destinado a ser el contrapeso técnico, e incluso político en ocasiones, del Consejo de Ministros. Debería haber sido el órgano en el que el Jefe del Estado podía apoyarse para, con el...

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