Los consejeros delegados en la empresa familiar tras la reforma para la mejora del gobierno corporativo. Especial referencia a su retribución
| Autor | Rafael Jordá García |
| Páginas | 345-368 |
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El gobierno corporativo trata de controlar y regular el poder de los altos directivos y del órgano de administración en la sociedad cotizada ante la dispersión del accionariado1, fomenta una mayor transparencia e información a los inversores2, previene de la asunción excesiva de riesgos por los administradores (en su pretensión de maximizar el beneficio del que en ocasiones depende su retribución)
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socios y que no participan en la dirección, o donde en materia de administración es habitual que exista un interés en controlar y regular el poder de los familiares que se encargan de la gestión (conflictos de interés, retribución, etc.), en particular de los que ostentan la condición de consejeros delegados.
La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para la mejora del gobierno corporativo, convierte en derecho positivo algunas recomendaciones de gobierno corporativo que han acabado siendo de aplicación general para todas las sociedades, cotizadas o no, y por tanto a las sociedades familiares, siendo la materia de los órganos de administración claramente objeto de dichas recomendaciones y regulación5, para un mayor control, en nuestro caso, no por los inversores, sino por los socios de la familia que no participan en la gestión de la empresa.
Entre las recomendaciones en materia de gobierno corporativo menos cumplidas figura el régimen de aprobación y transparencia de las retribuciones de los consejeros6, que si pueden incrementar su retribución en función del beneficio anual de la sociedad, no se van a preocupar de políticas a medio o largo plazo, sino de maximizar el beneficio de cada año en curso, desconociendo si seguirán en el cargo mucho tiempo más7. En las empresas familiares, la cuestión de la
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retribución de los administradores va a depender de cada caso concreto, desde aquellos en que con ánimo conservador no se actualizan ni incrementan dichas retribuciones (normalmente sociedades en primera generación), a los que, en el otro extremo, la retribución (en segunda y posteriores generaciones) es fuente de posibles conflictos entre socios o ramas familiares, que no trabajando ni participando en la gestión pueden desconfiar del régimen retributivo de los familiares que dirigen la empresa, como directivos o como consejeros.
En este artículo vamos a mencionar las principales novedades en materia de regulación de los Consejos de administración y sus consejeros delegados incidiendo especialmente en el régimen establecido para la retribución de estos últimos.
La reforma para la mejora del gobierno corporativo, introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, conlleva una mayor profesionalización de los administradores y, en particular, de los Consejos de administración, cuestión que se refleja en varias de las modificaciones introducidas en la LSC aplicables a todas las sociedades de capital, incluidas las sociedades familiares, aunque las reformas en materia de gobierno corporativo nos puedan parecer pensadas para las sociedades cotizadas8.
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Antes de la reforma, para cumplir sus obligaciones legales, era suficiente formalmente que los Consejos de administración de las sociedades anónimas o limitadas se reunieran una vez al año, dentro de los tres primeros meses del ejercicio, para la formulación de las cuentas anuales y de la propuesta de distribución del resultado (art. 253 LSC)9.
Con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se introduce en la LSC la obligación de que el Consejo de administración se reúna, al menos, una vez al trimestre (art. 245.3 LSC), de lo que resultaría un mínimo de cuatro reuniones anuales.
El régimen anterior podía suponer, en la práctica, que el Consejo de administración no se reuniera de forma periódica, siendo el consejero delegado el que tomaba todas las decisiones relativas a la dirección y gestión al ser, entonces, la única facultad indelegable la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta general10. La falta de reuniones del Consejo suponía una dejación o abandono de funciones por parte de los consejeros que ostentaban el cargo con carácter meramente formal o nominativo, manteniendo su responsabilidad.
En las sociedades familiares, en muchas ocasiones, se ha optado por establecer un Consejo de administración para la integración de la segunda o ulteriores generaciones, e incluso para facilitar la sucesión en el liderazgo de la empresa, pero dichos intentos han quedado frustrados en la práctica a través precisamente de la figura del consejero delegado que atribuida, en caso de primera y segunda generación, al socio fundador permitía que éste continuara con la dirección de la empresa, ejerciendo como un cuasi administrador único y retrasándose el proceso de facilitar la sucesión en la empresa familiar a la segunda generación.
En dichos casos, el padre (fundador y primera generación) normalmente es reconocido en su labor por sus hijos y éstos aceptan que siga dirigiendo la empresa, por lo que aunque se limitan a firmar la formulación de las cuentas anuales lo hacen entendiendo que cumplen así con sus deberes familiares. La cuestión no es baladí desde el momento en que la responsabilidad de los consejeros, sean o no consejeros delegados, es solidaria (art. 237 LSC), por lo que lo actuado por el consejero delegado no supone su sola responsabilidad, sino que se la comunica al resto de consejeros, en este caso a sus hijos (con el consiguiente riesgo para el patrimonio no empresarial de los familiares que figuren «nominativamente» en el Consejo de administración).
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La falta de reuniones en ocasiones podía llegar al extremo de que ni la formulación conllevase una reunión formal del Consejo, sino una mera recogida de firmas en la que los hijos como consejeros, obedeciendo y sin pedir información para no perturbar a su padre, socio fundador (normalmente al que admiran por su esfuerzo, entrega y resultado de su labor), no cumplían con sus deberes legales de consejeros sin revisar la corrección de las cuentas formuladas. En definitiva, los hijos consejeros no reciben información de la empresa ni la formación necesaria para en el futuro hacerse cargo de la misma, siendo como es la sucesión en la gestión empresarial una de las cuestiones a resolver por las sociedades familiares.
La reforma trata de poner límites a las referidas prácticas, que no solo se han producido en las empresas familiares y, junto a la tradicional obligación de los administradores de desempeñar el cargo y cumplir las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario (art. 225.1 LSC), establece que los mismos han de desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros (art. 228 d) LSC)11.
Luego, en la empresa familiar, los hijos designados consejeros no pueden ni deben verse influidos, en el ejercicio de sus funciones como administradores, por su padre y fundador de la empresa. Cuestión en la que se incide en relación al deber de lealtad que obliga a los consejeros a no solo obrar de buena fe, sino también en el mejor interés de la sociedad (art. 227.1 LSC), y por tanto a oponerse a aquellas cuestiones que puedan considerarse ilegales, negligentes y/o perjudiciales para la sociedad.
Esos hijos, introducidos en el Consejo de administración, deberán tener la dedicación adecuada y deberán adoptar las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad (art. 225.2 LSC). Para ello la reforma refuerza el derecho y el deber de recabar la información adecuada y necesaria para poder cumplir adecuadamente sus obligaciones (art. 225.3 LSC)12.
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La aplicación de las normas anteriores no cabe duda que facilitarían realmente la integración de los hijos a la dirección y gestión de la empresa familiar con la suficiente información y formación para poder hacerse cargo de la misma en el futuro.
La reforma dedica un artículo completo a referir las facultades que el Consejo de administración no va a poder delegar (art. 249 bis LSC), en el correspondiente consejero o consejeros delegados, ante la escasa limitación existente solo en materia de formulación de cuentas.
Pasan a ser indelegables las siguientes facultades para incrementar la participación y decisión de los consejeros en cuestiones relevantes para la sociedad: (a) La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado13, (b) La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad14, (c) La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de...
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