Consecuencias de la modificación de algunos artículos del código civil

Autor:Rosa María Moreno Flórez
Páginas:107-136
 
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Es sabido que a través de la Disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria140, el legislador modificó una serie de artículos del Código civil, –concretamente noventa y seis–; de ellos, varios lo fueron en su integridad, otros solo en lo relativo a algunos de sus apartados y otros, en fin, añadiéndoles algún párrafo.

Para lo que aquí interesa, en relación con el tema que nos ocupa, son los arts. 90, 91 y 100 del Código civil a los que me referiré a continuación. Entiendo que la importancia de la modificación, en el caso de los arts. 90 y 100 CC y el mantenimiento, en su integridad, del texto del art. 91 CC, estriba en la conservación, en un caso, y la supresión, en otros, del carácter sustancial de las circunstancias que han podido alterarse o verse modificadas.

No obstante, y antes de abordar las modificaciones a que acabo de hacer referencia, considero pertinente traer a colación, aunque sea brevemente, puesto que es cuestión a la que luego, para algunos casos, debemos hacer referencia, a la competencia del Secretario Judi-

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cial y del Notario, tanto para la celebración del matrimonio, cuanto para la separación o el divorcio.

En cuanto a la celebración del matrimonio, es la Disposición Transitoria Cuarta , núm. 2 párrafo 2º, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, la que la establece, del siguiente modo:

Resuelto favorablemente el expediente matrimonial por el Encargado del Registro Civil, el matrimonio se podrá celebrar, a elección de los contrayentes, ante:
1º. El Juez Encargado del Registro Civil y los Jueces de Paz por delegación de aquél.
2º. El Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.
3º. El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración.
4º. El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero.

Por tanto, los Notarios al igual que los Secretarios judiciales sí son competentes para la celebración de matrimonios141, y para la confección del previo expediente matrimonial produciéndose la desjudicialización del mismo. Para el supuesto de que el matrimonio se celebre ante Notario, en lo relativo al expediente matrimonial, son de aplicación los arts. 51 y 52 de la Ley del Notariado142.

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Respecto de la separación conyugal, el art. 82 CC establece:

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

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En cuanto al divorcio, el texto del art. 87 CC es el siguiente: Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.

A estas normas del Código civil, o de las otras disposiciones referidas, aplicables a la separación o divorcio, hay que añadir las particulares para cada uno de los casos. Así cuando la declaración competa al Secretario judicial, es de aplicación el art. 777 de la LEC que lleva por rúbrica Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, y respecto del cual la Disposición final tercera añadió a este precepto el apartado 10, referido a la competencia del Secretario judicial al señalar:

Si la competencia fuera del Secretario judicial por no existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el Secretario judicial, este dictará decreto pronunciándose, sobre el convenio regulador.

El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la separación o divorcio de los cónyuges. Si considerase que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

El decreto no será recurrible.

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La modificación del convenio regulador formalizada por el Secretario judicial se sustanciará conforme a lo dispuesto en este artículo cuando concurran los requisitos necesarios para ello.

Por lo que respecta a la competencia de los Notarios para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública en la que se consigne la separación o el divorcio solicitados, el art. 54 de la Ley del Notariado143 señala:

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicial-mente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.
2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.
3. La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en esta ley.

Nótese que la competencia de Secretario judicial o Notario en los procedimientos de separación o divorcio es exclusivamente para aquéllos que lo son de mutuo acuerdo entre los cónyuges y en los que, de haber hijos, éstos sean mayores de edad o menores emancipados. Por tanto, para los procedimientos que no sean de mutuo acuerdo, o que haya hijos menores de edad, la competencia es judicial.

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Volviendo a los arts. 90, 91 y 100 CC, es posible que la modificación operada en esos preceptos del Código civil suponga una variación en la línea jurisprudencial bastante consolidada, hasta este momento, en la mayoría de los casos. De darse esa modificación, afectaría, fundamentalmente, a la exigencia de la concurrencia de determinados requisitos para que se aprecie la alteración de las circunstancias, sobre todo en lo que atañe al carácter de sustancial de las mismas que es lo que se ha modificado.

Como he señalado en otro apartado de este trabajo, los criterios manejados por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de Audiencias Provinciales, respecto del cambio de circunstancias determinante de la modificación de las medidas, exigen que sea sustancial o relevante; además de que esa alteración sea esencial, permanente e imprevisible. Al haberse suprimido, en alguno de los preceptos reseñados, el carácter de sustancial respecto de la alteración de las circunstancias, quizá alguna de esas exigencias deba suprimirse, o al menos algunas de las cuestiones que antes hemos analizado quizá tengan que ser replanteadas.

En cuanto a los preceptos a que me acabo de referir, trataré de analizar las consecuencias de la modificación operada en unos y el mantenimiento del texto en otro. A ello debemos añadir, como luego señalaré, la incidencia que representa la competencia, en algunos supuestos, del Secretario Judicial o del Notario en casos de separación o divorcio.

Así en el art. 90 CC, referido, como es sabido, al contenido del convenio regulador, y a su eventual modificación, parte de lo que constituía el penúltimo pá-

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rrafo144 se convierte en el nuevo núm. 3 con la siguiente redacción:

Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

En el nuevo texto ha desaparecido el término sustanciales referido a las circunstancias de los cónyuges. Pero, es más: no solo ya no se recoge la alteración sustancial de las circunstancias, sino que lo único que tiene que concurrir es un simple cambio de las circunstancias, lo que implica, a mi juicio, una laxitud en los requisitos que han de concurrir para apreciar ese cambio de situación en relación con la originaria, que podría propiciar una modificación de lo acordado en el convenio regulador145.

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En este núm. 3 del art. 90, a diferencia del texto anterior, parece que el legislador ha querido dar un tratamiento...

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