Consecuencias jurídico-procesales de la ilicitud

Autor:Manuel Miranda Estrampes
Cargo del Autor:Doctor en Derecho. Fiscal. Profesor ordinario del Área de Instrucción de la Escuela Judicial (Barcelona)
RESUMEN

Capítulo II Consecuencias jurídico-procesales de la ilicitud I. Teorías sobre la admisibilidad y eficacia de la prueba ilícita 1. Posturas favorables a su admisión y valoración. Análisis crítico 2. Posturas contrarias a su admisión y valoración 3. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la prueba ilícita y el derecho a un proceso justo ... (ver resumen completo)

 
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Capítulo II

CONSECUENCIAS JURÍDICO-PROCESALES DE LA ILICITUD

I. TEORÍAS SOBRE LA ADMISIBILIDAD Y EFICACIA DE LA PRUEBA ILÍCITA

1. Posturas favorables a su admisión y valoración. Análisis crítico

Consideramos necesario, antes de abordar la cuestión desde la óptica de nuestro derecho positivo, examinar, aunque sea brevemente, las diferentes posiciones mantenidas por la doctrina.

Tradicionalmente la mayoría de nuestra doctrina se pronunciaba en favor de la admisión, validez y eficacia procesal de las pruebas obtenidas ilícitamente. Éstas, se afirmaba, no estaban afectas de nulidad y podían ser utilizadas por el órgano jurisdiccional para formar su convencimiento sobre los hechos. Al margen de otro tipo de consideraciones, el argumento decisivo que se esgrimía en defensa de su validez residía en la proclamación de la verdad material como fin del proceso penal y, por tanto, también de la prueba procesal, en contraposición con la denominada verdad formal característica del proceso civil105. Todo aquello que pudiera ser utilizado para el descubrimiento de la verdad material debía ser valorado por el Juez para formar su convicción. Resultaba irrelevante a los efectos de su apreciación el modo de obtención de las pruebas, sin perjuicio de las eventuales sanciones (disciplinarias, civiles o penales) que pudieran imponerse a quienes hubieran obtenido dichas pruebas vulnerando normas jurídicas.

La defensa que se hacía de la verdad material como fin del proceso penal justificaba, como corolario, la admisibilidad procesal de las pruebas ilícitas. En definitiva, para los partidarios de esta postura la prueba obtenida ilícitamente debía admitirse en el proceso y podía ser objeto de apreciación por el juez en aras al descubrimiento de la verdad. El fin justificaba la utilización de cualquier medio probatorio. Una vez la fuente de prueba hubiera sido incorporada al proceso resultaba intrascendente su forma de obtención. Lo verdaderamente importante era su disponibilidad por el juez para el mejor esclarecimiento de la verdad de los hechos106.

La Sala 2.ª del T.S. en la citada sentencia de 29 de marzo de 1990 (R.Ar. 2647) resumía, desde una visión crítica, las razones aducidas en favor de la admisibilidad de las pruebas ilícitas, destacando como «tradicionalmente la doctrina venía concediendo relevancia a los resultados de tales pruebas ilegítimamente adquiridas, porque en la ponderación de los intereses en juego se estimaba que tenía que prevalecer aquel de carácter público que derivaba de la necesidad de que en el proceso penal la sentencia definitiva respondiera a la verdad material, por encima de lo que se consideraba como una lesión a un derecho individual».

También el principio de libre apreciación o valoración de la prueba, conectado con el de la verdad material, venía siendo utilizado como coartada para justificar la admisión y utilización de las pruebas ilícitas. Sin embargo, tal interpretación suponía, en realidad, una distorsión del verdadero significado de dicho principio107. La libertad de apreciación de la prueba, como acertadamente expone WALTER, no puede entenderse como libertad de utilización108. La licitud de la prueba no es una cuestión de apreciación o valoración, sino un presupuesto ineludible de esa apreciación. Determinada su licitud procede su valoración, por el contrario, su ilicitud conlleva la prohibición de valoración. La libre apreciación de la prueba se refiere únicamente a la apreciación de medios de prueba lícitos, y ella misma no puede fundar su licitud109. Idéntico razonamiento utiliza VESCOVI, para quien el principio de libre apreciación de la prueba no autoriza a pronunciarse sobre la base de una prueba ilegítimamente admitida o inválidamente constituida. Dicho principio significa libertad de apreciar los medios de prueba que sean tales y producidos de acuerdo con las formalidades legales110.

El Tribunal Supremo Federal alemán (B.G.H.), en sentencia de 14 de junio de 1960, afirmaba, en frase recordada frecuentemente por la doctrina moderna, que en el proceso penal la investigación o averiguación de la verdad no puede realizarse a cualquier precio111. En Italia, GIANNINI escribía que «durante siglos se ha vivido fascinado por lo que podría considerarse el mito de la verdad, llegando a creerse que el uso apropiado de determinados instrumentos materiales y jurídicos podría proporcionar: representaciones exactas de la verdad, ya fuese histórica o verdad científica»112.

Opinamos que la solución correcta, como, apunta SERRA DOMÍNGUEZ, pasa por desterrar del concepto de prueba procesal el término «verdad»113. La finalidad de la prueba no es el logro de la verdad, sino el convencimiento del Juez en torno a la exactitud de las afirmaciones realizadas por las parles en el proceso114.

2. Posturas contrarias a su admisión y valoración

Frente a los planteamientos mantenidos por la doctrina tradicional, en la actualidad está consolidada la opinión, salvo posturas muy minoritarias115, que propugna la «inutilizabilidad» de las pruebas obtenidas o producidas con violación de los derechos y libertades fundamentales116. En nuestra doctrina, VIVES ANTÓN razona que sólo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida. Los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos. Los obtenidos con vulneración de tales derechos habrán, en todo caso, de rechazarse: no es sólo que su «verdad» resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideración117.

En nuestro ordenamiento jurídico la inefectividad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales aparece consagrada legalmente en el artículo 11.1 L.O.P.J. Sin embargo, como veremos más adelante, el referido precepto no ha zanjado definitivamente el debate acerca de la «inutilizabilidad» de las pruebas ilícitas en nuestro proceso penal. Las discrepancias doctrinales surgen en relación con las denominadas pruebas irregulares o ilegales y, por tanto, en orden al carácter o naturaleza de la norma vulnerada.

La doctrina aparece dividida en dos posturas diametralmente opuestas. Así, mientras unos autores, partiendo de una concepción amplia de ilicitud probatoria, sostienen la «inutilizabilidad» procesal de toda prueba obtenida ilícitamente118, otro sector de nuestra doctrina, mayoritario en la actualidad, restringe esta inefectividad a aquellas pruebas obtenidas con violación de derechos y libertades fundamentales. Por último, no faltan autores que optan por una posición intermedia entre los que circunscriben la ineficacia de la prueba ilícita a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales y los que, desde una posición más amplia, defienden la ineficacia de toda prueba en cuya obtención y/o práctica se han infringido normas procesales. Este debate doctrinal perdura en la actualidad centrado en la interpretación de lo dispuesto en el artículo 11.1 L.O.P.J. Podemos decir, por tanto, que en la actualidad la discusión se centra en determinar el alcance de la regla de exclusión de la prueba ilícita contenida en dicho precepto, una vez descartadas las posturas favorables a la admisión de esta última en aras al principio del predominio de la verdad material en el proceso penal.

3. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la prueba ilícita y el derecho a un proceso justo

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.) en su conocida sentencia de 12 de julio de 1988 (caso SCHENK contra SUIZA)119 abordó el problema de la admisibilidad de las pruebas ilícitas desde la perspectiva del derecho a un proceso justo consagrado en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, según el cual «Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido en la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella...».

El T.E.D.H. optó en esta sentencia, por una solución intermedia120 entre aquellos que sostienen la admisibilidad de las pruebas ilícitas, al tratarse de una cuestión de valoración probatoria, y los que mantienen una posición contraria a su admisión en el proceso penal que conlleva su radical exclusión.

En concreto el Tribunal debía pronunciarse sobre la admisibilidad o no en un proceso penal de una cinta en la que se había registrado una conversación telefónica sin la preceptiva autorización judicial, necesaria según la legislación del Estado suizo demandado. Descarta, como principio general, que el Tribunal Europeo pueda excluir que se admita una prueba conseguida ilegalmente, toda vez que sólo le corresponde averiguar si el proceso, considerado en su conjunto, fue un proceso justo (fair trial). La simple admisión de una prueba obtenida ilegalmente no determina una vulneración del derecho a un proceso justo (art. 6.1 Convención Europea), sino que para decidir sobre la eventual violación de las garantías que derivan del reconocimiento de este derecho habrá que examinar el proceso penal en su conjunto.

La determinación del alcance de la doctrina establecida por el T.E.D.H. exige, como paso previo, detenernos, aunque sea sucintamente, en el examen de los hechos sometidos a su conocimiento. La historia de los hechos, expuesta con detalle en la propia sentencia dictada por el Tribunal Europeo, era en líneas generales la siguiente: el señor Schenk, ciudadano suizo, contrató los servicios de una agencia de publicidad para que se publicase en la prensa un anuncio solicitando los servicios de un ex legionario o individuo de características análogas para unos trabajos o misiones ocasionales. Como resultado de la publicación del anuncio el demandante escogió al señor Pauty, con quien se reunió en diversas ocasiones, pagándole varias misiones que...

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