Las consecuencias jurídicas derivadas de los supuestos fraudulentos o económicamente inviables

Autor:Miguel Gimeno Ribes
Páginas:319-375
 
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I Cuestiones previas

La disciplina establecida en el art. 35 LME para aquellas fusiones posteriores a adquisiciones con endeudamiento se encuentra integrada por un supuesto de hecho normativo, unas consecuencias que configuran una serie de reglas de las que se derivan obligaciones informativas añadidas y una cautela final que advierte de la subsunción en el precepto de los casos específicos de fusiones simplificadas. El régimen, sin embargo, no contempla especialidad alguna en relación con las implicaciones que un desconocimiento o incumplimiento de la regulación deba llevar aparejado. Se hace necesario, entonces, recurrir a las reglas generales sobre los diferentes remedios existentes en los diversos sectores del Derecho Mercantil para garantizar la suiciente —y pretendida— tutela a los sujetos económicos implicados en situaciones patológicas en las que ésta sea oportuna. Una información exigida legalmente y, sin embargo, no suministrada de manera apropiada o incluida en una documentación elaborada de manera errónea tiene como consecuencia la inefectividad del precepto normativo, cuyo cumplimiento debe poder ser, bien exigido, bien suplido a través de fórmulas dispares.

A tal efecto, el presente capítulo distingue entre los aspectos jurídicos que afectan a la operación y que pueden incidir en el propio sistema de control ex ante del tipo especial de operaciones que aquí nos ocupa y que tendrían por objeto evitar su continuación y aquellos otros que dan lugar a resultados diversos, bien por no haberse producido el oportuno control en un momento temporal propicio, bien por responder a la protección de

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un bien jurídico diferente. Entre los primeros se tomarán en considera-ción, fundamentalmente, la posible invalidez o ineicacia de los negocios integrantes de la operación, deinidos separadamente en el capítulo correspondiente a la delimitación del supuesto de hecho normativo. Así, compete dilucidar la incidencia que las normas contractuales y societarias vayan a tener, de un lado, en el negocio de inanciación mediante el cual se obtenga el crédito necesario para poder llevar a cabo la adquisición del control o de los activos de la sociedad target, de otro, en la propia com-praventa, y, inalmente, en la subsiguiente modificación estructural. En el mismo bloque se analiza la posible significación de la responsabilidad de los administradores en relación con los documentos cuya elaboración a ellos compete. La responsabilidad que pudiera derivarse de la actuación de los expertos independientes y de los auditores ya fue considerada en el capítulo anterior.

Por lo que respecta al resto de las consecuencias que la operación pudiera acarrear, son traídos a colación tanto los aspectos concursales1, como los tributarios2. Los primeros resultan de interés en la medida en que pueden constituir la forma de tutela de carácter ex post a disposición de los acreedores para el caso de la fusión cuya inviabilidad económica no hubiese sido advertida o conscientemente negada. Procede en tal caso dilucidar si la legislación concursal ofrece posibilidades de actuación, bien a través de las acciones de reintegración de la masa, bien por medio de la responsabilidad concursal de los administradores por el déicit. Una y otra institución ser-virían para incrementar, una vez producida la insolvencia, las posibilidades de repago de los créditos de los que sean titulares los viejos acreedores. En cuanto a los aspectos de índole iscal, no se trata propiamente de remedios, sino tan sólo de consecuencias que puedan tener determinadas operaciones de fusión apalancada de las que se deriven ahorros de corte tributario que puedan ser reputados como fraudulentos. El beneicio iscal obtenido como consecuencia de la aplicación del régimen especial de fusiones del Impuesto sobre Sociedades y la posibilidad de deducir de la base imponible los correspondientes gastos inancieros derivados del elevado endeudamiento pueden tener consecuencias paralelas a los remedios jurídico-privados. Parece oportuno, así, analizar la interdependencia que se produce entre unos y otros, que en buena medida viene condicionada por la divergencia en el bien jurídico objeto de tutela.

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II Aspectos societarios y contractuales

El art. 35 LME ha establecido un sistema de control ex ante3 que, en esencia, consiste en la actuación de un experto independiente —tercero designado por un ente público ajeno a la sociedad— que realiza un juicio de valor sobre la viabilidad económico-inanciera de la operación apalancada que pretende ser culminada mediante una fusión y cuyas características vie-nen especificadas por los administradores con carácter previo en sendos do-cumentos. La idea, consiguientemente, es la de analizar cuáles de entre los merger leveraged buy-outs que se van a llevar a cabo merecen una aprobación por parte del ordenamiento jurídico, por ser económicamente valiosos dada la mayor eiciencia productiva que pretenden lograr y cuáles merecen reproche legal por incorporar un fuerte riesgo de insolvencia que desaconseje que sean sustanciados. En este sentido, como ha habido oportunidad de dar cuenta en el capítulo precedente, el control opera por una doble vía. Por un lado, se desincentiva la actuación oportunista de los administradores, que harán lo posible por adecuar el contenido del informe a la realidad económica de la sociedad, lo que, a su vez, supone evitar operaciones que abiertamente vayan a impedir el repago de la deuda que afecte a la sociedad resultante. Por otro, los socios disponen de una información añadida, que sirve de contraste y que viene otorgada por el consabido informe del experto independiente.

Queda garantizada, así, la adecuada formación de la voluntad de los socios, que serán los que deberán adoptar el correspondiente acuerdo en la Junta General que debata sobre la cuestión. Puede hablarse de una cierta autotutela de los socios que viene dada por el hecho de reforzar la infor-mación disponible que, en último término, es la inalidad primordial que parece inferirse de la coniguración del art. 35 LME. Su incardinación siste-mática en sede de proyecto de fusión parece avalar este planteamiento, que, sin embargo, se antoja incompleto por diversas razones. En primer lugar, excepción hecha del supuesto de asset deal, en el que por razones obvias no ocurre, la previa compraventa que dé lugar al control por parte de la sociedad adquirente puede generar una situación en la que la decisión sobre la fusión deja de constituir una deliberación en sede de Junta General —de la target— para ser tomada de forma unilateral por la sociedad adquirente, máxime si ésta es una newco, sociedad de nueva creación íntegramente participada por un fondo de capital-riesgo. Poco o ningún efecto tendrá, en estos casos, el informe del experto independiente si el contenido de la nor-ma que nos ocupa tiene por única inalidad la labor informativa referida4.

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Parece que deben derivarse consecuencias especíicas que van más allá del contenido del precepto, particularmente si de lo que se trata es de contribuir a la existencia de una adecuada protección de los sujetos económicos cuyos intereses pueden verse frustrados, esto es, fundamentalmente, socios minoritarios y acreedores.

Siendo esto así, se hace necesario dilucidar la oportuna coniguración de reglas de enforcement que permitan que el art. 35 LME constituya algo más que una mera declaración programática. De lo contrario, el contenido del precepto quedaría rebajado a formalidades de mero trámite, generadoras, por otra parte, de costes innecesarios si el socio mayoritario tiene la capacidad de decisión y en todo caso va a orientar su voto en sentido positivo porque él mismo promueve la operación. Si el objetivo no es vaciar de contenido el precepto en liza, parece obvio que existe una relevancia, tanto del informe de administradores, como del de experto independiente, que ex-cede del propio contenido del art. 35 LME. A nuestro entender, el contenido de ambos informes, más allá de la información que proveen, debe servir como fundamento para delimitar las consecuencias que se han de derivar en situaciones patológicas, impliquen éstas algún tipo de ineicacia —esencial-mente, de la fusión— o se trate, por el contrario, de responsabilidad de los administradores. En relación con las primeras, dada la coniguración jurídi-ca por la que se ha optado, cabe entender que operan con carácter preferente a la tutela que se podría derivar en caso de producirse deinitivamente la situación concursal y que, por no estar dirigida a tal in, no resultará la más apropiada. Por lo que se reiere a la responsabilidad de los administradores, supone una medida de la que puede hacerse uso tanto de manera complementaria, como sustitutiva, y que, en todo caso, permitirá el correspondiente resarcimiento patrimonial.

1. Invalidez o ineficacia de determinados negocios

Es una realidad que el concepto legal de fusión...

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