Las consecuencias accesorias del art. 129 CP

Autor:Javier Gustavo Fernández Teruelo
 
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SUMARIO: I Antecedentes legislativos y otras cuestiones previas. II

Las medidas del art. 129 como consecuencias > de la pena. III Naturaleza jurídica. IV Las consecuencias accesorias del art. 129 y el principio societas delinquere non potest. V Los presupuestos materiales de aplicación de las consecuencias accesorias. VI La obligación de dar audiencia a los titulares o a sus representantes legales. VII Breve referencia a la medida de intervención prevista por el art. 129. VIII Problemas derivados de la técnica legislativa utilizada, lagunas legislativas y el principio non bis in idem. IX Cuadro expositivo relativo a la previsión de las consecuencias accesorias.

  1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y OTRAS CUESTIONES PREVIAS

    El todavía reciente Código Penal incorpora como una de sus destacadas novedades la previsión de un Título autónomo bajo la siguiente rúbrica: >. En dicho Título se contiene la regulación del comiso (arts. 127 y 128), así como la previsión de una serie de medidas destinadas a ser aplicadas a determinadas entidades, que normalmente ostentarán la condición de personas jurídicas2 (art. 1293). La posibilidad de imponer estas medidas aparece prevista en diversos preceptos de la Parte especial de nuestro Código4.

    La previsión de consecuencias susceptibles de ser aplicadas a las personas jurídicas no constituye una novedad absoluta; la auténtica innovación la integra su autónomo y peculiar tratamiento. En efecto, en algunos de los preceptos de nuestro Código derogado ya aparecían plasmadas varias de las medidas que ahora se acogen en el art. 129. Concretamente en los arts. 265 CP 73 (depósito de armas), 344 bis b CP 73 (delitos contra la salud pública), 347 bis CP 73 (delito ecológico), 452 bis d CP 73 (delitos relativos a la prostitución) y 546 bis d CP 73 (encubrimiento y receptación). En tales preceptos se preveía la aplicación potestativa de medidas como la clausura o el cierre de la empresa, prohibición de realizar determinadas actividades y disolución de la sociedad, entre otras. De todos ellos, el art. 344 bis b CP 73 parece haber sido el modelo inspirador del actual art. 129 CP, ya que ambos poseen una redacción muy similar5.

    Desde un punto de vista doctrinal no parece que durante la vigencia del Código anterior se haya prestado especial atención a estas medidas y, así, las referencias a las mismas siempre breves se formulaban por regla general con ocasión del estudio de las figuras delictivas a las que venían referidas. Hoy día, al consultar recientes trabajos, se aprecia que la otrora indiferencia respecto a este tipo de medidas ha desaparecido; a ello parece haber contribuido el hecho de que las mismas hayan sido aisladas en un Título autónomo (junto con el comiso) y que se les haya otorgado también un nomen propio: el de >.

  2. LAS MEDIDAS DEL ART. 129 COMO CONSECUENCIAS > DE LA PENA

    En varios de los trabajos surgidos hasta la fecha sobre esta materia se ha planteado la siguiente discusión: Se trataría de determinar si es posible imponer estas medidas en los casos en los que el sujeto, pese a haber realizado una acción típica y antijurídica, sea declarado exento de responsabilidad criminal por ausencia de culpabilidad, o si, por contra, se entiende que para su aplicación, es requisito sine qua non la imposición de una condena penal. En el primer caso se hablaría de consecuencias accesorias >, mientras que en el segundo estaríamos ante consecuencias accesorias >6.

    Entre quienes hasta la fecha han planteado la discusión encontramos defensores de ambas posibilidades. Así, algunos autores las han calificado como accesorias de la pena7 sin ofrecer una particular argumentación.

    Quienes han mantenido que son accesorias del delito8 lo justifican basándose en la referencia que realiza el apartado 3º del art. 129, donde se afirma que estas consecuencias >. De acuerdo con tal enunciado sería suficiente la presencia de actividad delictiva para adoptarlas, sin que por tanto fuese necesaria la definitiva imposición de una condena penal (Conde-Pumpido). Además se añade que las mismas forman parte del Libro I del Código, el cual aparece rubricado como > (Ayo Fernández).

    Entiendo sin embargo que los argumentos apuntados no poseen la suficiente solidez para poder dilucidar la cuestión de un modo definitivo. En primer lugar, y respecto al último razonamiento, considerar que lo que no son penas o medidas de seguridad son consecuencias accesorias de la infracción penal, sobre la base de la intitulación que hace el Libro I del Código, implicaría afirmar, entre otras cosas, que el comiso es también una consecuencia accesoria del delito, lo que entraría en neta contradicción con lo dispuesto expresamente por el artículo que lo define, ya que, según el mismo (art. 127), >. Observamos, pues, cómo se exige la imposición de una pena para que puedan ser decomisados los efectos del delito. Junto a ello considero, y ya respecto al otro argumento apuntado, que el hecho de que para su aplicación sea premisa ineludible la presencia de actividad delictiva no implica de por sí que deba recurrirse a estas medidas en cuanto haya actividad delictiva. En definitiva, la exigencia del apartado 3.º del art. 129 es tan sólo una premisa o requisito previo ineludible, pero no necesariamente suficiente para la imposición de la medida.

    Por mi parte, entiendo que no se puede dar una solución única válida para todos los supuestos que prevén la aplicación de estas medidas. En cualquier caso creo que no es del todo razonable que se haga depender la aplicación de las medidas del art. 129 de la culpabilidad del autor y desde luego, político-criminalmente no parece aconsejable. La inexistencia de culpabilidad, que pudiera conllevar una ausencia de respuesta penal en el supuesto enjuiciado, no debería ser motivo suficiente para que dejen de entrar en acción algunas de las medidas previstas en el art. 129, especialmente cuando no exista en vía administrativa una medida equivalente susceptible de ser aplicada. Pensemos así, a título de ejemplo, la conveniencia de clausurar el local donde tienen lugar actos propios de los descritos en los Capítulos IV y V (exhibicionismo, provocación sexual y prostitución), al margen de la posible ausencia de culpabilidad en el autor9.

    De cualquier forma, como decimos, para solventar esta cuestión será preciso acudir al modo en que la aplicación de estas medidas ha sido prevista en el Código para cada caso concreto. Así, deben distinguirse los siguientes grupos de supuestos:

    1. En determinadas ocasiones se exige de un modo expreso, y aparentemente indiscutible, la previa imposición de una pena para que sea posible aplicar las consecuencias accesorias (con lo que evidentemente se reclama la culpabilidad del autor). Así sucede en el art. 294 (>), en el art. 370 (>), en el art. 298 (>) y en el art. 302 (>).

    2. En otros casos lo que se exige es una >. Así, arts. 194, 271 y 276 (estos dos últimos hablan de >). Tales supuestos no hacen depender necesariamente la imposición de la consecuencia accesoria de la previa imposición de la pena, ya que la condena en algún caso también puede implicar la imposición únicamente de una medida de seguridad (a un sujeto que carece de culpabilidad).

    3. Finalmente existen otra serie de supuestos que consideramos dudosos en los que es probable que pueda imponerse una consecuencia accesoria, sin que exista condena penal por ausencia de culpabilidad en el autor. Así, las previsiones contenidas en los arts. 288, 299, 327, 366, 370, 430 y 520. También el caso del art. 221.3 si se puede entender que el legislador cuando utiliza el término > no lo hace en un sentido técnico-penal.

    En la idea de buscar al término > un concreto significado creemos que es bueno recordar que el mismo, desde un punto de vista gramatical, tiene una doble acepción. Hasta ahora hemos hecho referencia a su posible entendimiento como >; sin embargo, es de sobra conocido que lo accesorio puede ser también aquello que es considerado secundario. En tal sentido, la expresión > podría implicar la afirmación por parte del legislador de la importancia menor o secundaria de las medidas del art. 129, frente al resto de las consecuencias jurídicas del delito.

    Por último se debe señalar que, sea cual sea la interpretación que se adopte (accesoriedad de la pena o del delito), la necesidad de determinar un sujeto penalmente responsable inutiliza según Silva Sánchez la que podría haber sido una de las grandes virtudes de esta previsión. Así, no será posible aplicar este tipo de medidas en aquellos supuestos en los que no ha sido posible delimitar quiénes son las personas que han llevado a cabo la conducta típica10.

  3. NATURALEZA JURÍDICA

    Desde mucho antes de que surgiese en el legislador la idea de dotar a estas peculiares medidas de un nomen propio, la doctrina ya se enfrentaba a graves dificultades para englobarlas en las categorías hasta entonces vigentes11.

    Mayoritariamente se entendía que eran medidas de naturaleza administrativa (Rodríguez Devesa12, Manzanares13, Gracia Martín14, etc.), si bien no faltaban autores que las calificaban como medidas de seguridad (Queralt15, Terradillos16). Por su parte, la jurisprudencia del TS consideraba casi sin fisuras que este tipo de consecuencias jurídicas ostentan la naturaleza de medidas de seguridad (Así, entre muchas otras, STS de 29-101982 (RJ 1982\5712), STS de 15-4-1988 (RJ 1988\2787), STS de 1-2-1994, (RJ 1994\1268). Excepcionalmente la STS de 14-9-1994 (RJ 1994\7068) las considera >.

    Ya respecto al Código del 95, nos encontramos igualmente ante una de las cuestiones más complejas y de más difícil determinación. Para tratar de alcanzar una solución, quizá sea pertinente empezar por vía negativa, sacando a la luz aquellos condicionantes que, a nuestro entender, nos impiden calificar estas medidas como penas o como medidas de seguridad. La exclusión de la primera posibilidad resulta más pacífica, ya que no creemos que pueda mantenerse con un mínimo rigor que estamos ante...

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