Consecuencias
| Autor | Rafael de Asís |
| Páginas | 93-142 |
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Muchas son las consecuencias de la incursión de la discapacidad en el discurso de los derechos. En este trabajo me referiré a cuatro consecuencias que se traducen en diferentes derechos.
Existen otras muchas cuestiones y problemas de los cuales no puedo ocuparme. En todo caso, sí que destacaré cuatro: la consideración que se ha establecido en muchos ordenamientos de los derechos de las personas con discapacidad como derechos sociales, la necesidad de aclarar el papel de la asistencia social (como competencia) en relación con los derechos de las personas con discapacidad, la necesidad de tomarse en serio la vigencia de los derechos en las relaciones entre particulares y la vinculatoriedad de los Tratados internacionales sobre derechos humanos.
Cuando hablamos de derechos de las personas con discapacidad no estamos haciendo referencia a una categoría concreta de derechos sino, en línea de principio, a todos y cada uno de los derechos humanos. Sin embargo, suele ser habitual caracterizar a estos derechos como derechos sociales o encontrarnos su referencia en los Ordenamientos jurídicos dentro del apartado de los derechos sociales. Así por ejemplo, la Constitución española de 1978, se refiere a los derechos de las personas con discapacidad en su artículo 49, precepto situado en el Capítulo Tercero del Título Primero que es el que acoge a la mayoría de los derechos sociales.
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Esta caracterización de los derechos de las personas con discapacidad como derechos sociales deriva de tres circunstancias. En primer lugar tiene su origen en la percepción de la discapacidad propia del modelo médico-rehabilitador, que englobaba el discurso en el ámbito asistencial y prestacional. El paso natural a un discurso de derechos ha provocado que éstos se vean como derechos sociales. Pero también, y en segundo lugar, esta consideración se envuelve en una tendencia contemporánea consistente en utilizar un discurso basado en derechos de colectivos específicos como vía para satisfacer derechos sociales1. Por último, en tercer lugar, esa consideración se deduce desde una comprensión de la accesibilidad que se centra en el diseño de prestaciones y servicios por parte del Estado muy próxima a la idea de los derechos económicos, sociales y culturales.
No obstante, conviene aclarar que los derechos de las personas con discapacidad no son solo derechos sociales, sino que se trata, en línea de principio, del mismo catálogo de derechos de cualquier otra persona, lo que no es obstáculo para afirmar que es posible defender la existencia de derechos específicos de las personas en situación de discapacidad siendo algunos de ellos de índole social. En todo caso, es importante también recalcar que estos derechos sociales son derechos humanos en el mismo sentido que el resto de derechos. Y es necesario afirmar esto porque el paso del mundo de la asistencia social al de los derechos (sociales), ha provocado que finalmente las demandas sigan poseyendo una fuerza relativa, como consecuencia de la minusvaloración de los derechos sociales. Sin embargo, los derechos sociales forman parte de la categoría de los derechos humanos y, también, de los derechos fundamentales2.
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En estrecha relación con lo anterior se encuentra la necesidad de aclarar la relación existente entre la asistencia social (como materia) y los derechos de las personas con discapacidad. Máxime en Ordenamientos jurídicos, como el español, en donde la asistencia social es un título competencial que puede servir para «bordear» el discurso de los derechos.
Así, cuando me refiero a la necesidad de abandonar el discurso de la asistencia social, no estoy diciendo que ésta no tenga que ver con los derechos de las personas con discapacidad. Y ello porque en muchas ocasiones, la satisfacción del contenido del derecho se hará a través de una acción susceptible de ser descrita en esos tér-minos. Lo que quiero afirmar es que los derechos de las personas con discapacidad constituyen de por sí una materia (como el resto de derechos) que difiere de la de la asistencia social3.
Por otro lado, tomarse en serio los derechos de las personas con discapacidad exige reconocer la vigencia de los derechos humanos en el campo de las relaciones entre particulares y la vinculatoriedad de los Tratados y Convenciones internacionales sobre derechos humanos.
La vigencia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares es una exigencia del discurso de los derechos que, desde un punto de vista teórico parece estar resuelta, si bien otra cosa ocurre en la práctica.
La principal objeción que se plantea a la presencia de los derechos en las relaciones entre privados es la de su posible incompatibilidad con la autonomía de la voluntad. Para estas posiciones si se afirmara esa presencia los privados perderían su capacidad de regular autónomamente sus relaciones4.
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Desde un punto de vista teórico, aunque es posible establecer una estrecha relación e interconexión entre autonomía individual y derechos (tal y como hemos expuesto en este trabajo), también es posible separarlos. Incluso esta separación se ha llevado a cabo tomando como referencia a los derechos individuales. En este tipo de posiciones, se defiende la corrección de cualquier decisión autónoma de los individuos, incluso cuando esta supone renunciar a un derecho individual, ya que, de otra forma, los derechos individuales expresarían una limitación excesiva de la libre voluntad de los sujetos apoyada además en el ejercicio del poder jurídico-político5.
Ahora bien, esta forma de entender el problema está también absolutizando una determinada manera de entender la autonomía que, por otro lado y además, no es la única posible (piénsese por ejemplo la evolución que en el ámbito del Derecho privado ha sufrido el llamado dogma de la autonomía de la voluntad, o las construcciones que definen la autonomía a través de los derechos)6. La relación autonomía-derechos es una relación que puede dar lugar a conflictos y colisiones similares a los que tienen su origen cuando se enfrentan dos derechos (cuando me referí al tema del paternalismo tuvimos ya ocasión de adentrarnos en esta problemática).
Si observamos algunos de los derechos fundamentales clásicos como el derecho a la vida o a la integridad física, parece evidente que su posible transgresión no se origina sólo en una actividad de los poderes públicos, sino que también puede realizarse a través de los particulares. Y esta incidencia crece si pasamos al plano colectivo, donde el papel de determinados grupos no ya sólo en el Derecho sino también en las relaciones sociales es indudable. Luis Prieto lo ha señalado con precisión:
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De un lado es evidente que gigantescos grupos privados ejercen un poder de hecho no menos amenazador que el del Estado, convirtiendo en pura ilusión la teórica igualdad de las partes y la no menos teórica autonomía de la voluntad y, de otro, parece también que las instituciones públicas se hallan lejos de desempeñar una función aseguradora de la pureza y lealtad de la competencia
. Y así, concluye afirmando: «...los derechos humanos no sólo tienen sentido y operatividad en las relaciones de Derecho privado, sino que incluso algunos despliegan su eficacia principalmente en este ámbito»7.
Existen asociaciones y grupos que realizan actividades de tipo social cuya relevancia en este ámbito es significativa y que desempeñan un importante papel en los derechos fundamentales. Sirvan de ejemplo las siguientes afirmaciones del Tribunal Constitucional español: «La función ordenadora de la sociedad puede conseguirse de muy diversas formas, que siempre han de moverse dentro del marco de la Constitución... Lo que si interesa subrayar es el reconocimiento constitucional de entes asociativos o fundacionales, de carácter social, y con relevancia pública». Esta relevancia pública no convierte a estos entes necesariamente en públicos, «sino que es propio del Estado social de Derecho la existencia de entes de carácter social, no público, que cumplen fines de relevancia constitucional o interés general...»8. ¿Por qué no extender esta argumentación a todos los grupos que tienen esa incidencia en la vida social respecto a un tema tan significativo dentro de ella como son los derechos fundamentales?
Aunque la presencia de los derechos en el ámbito privado está asumida por la teoría9, la práctica sigue otro camino. Es
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muy común encontrarse con situaciones de insatisfacción de derechos en el ámbito de las relaciones entre privados que son asumidas amparándose en una supuesta idea de libertad que se considera rige ese espacio y que limita el alcance de los propios derechos. El problema de esta concepción no es tanto la afirmación de que en ocasiones un derecho pueda entrar en colisión con otro derecho vinculado a una libertad, sino la consideración de que en esos casos o bien no cabe hablar de derechos humanos o bien el conflicto se resuelve siempre a favor del derecho autonomía.
En muchos casos, el olvido de los derechos en las relaciones privadas tiene su origen en limitaciones y renuncias consentidas por los propios titulares de los derechos. Pero en otras es que simplemente hablar de derechos está fuera de lugar. Esto ocurre en el interior de algunas empresas e instituciones en donde las relaciones entre sus miembros son contempladas de forma muy parecida a cómo se consideraban las relaciones entre los miembros de una familia, relaciones que se desenvuelven en una mal entendida ética privada. Pero el problema
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no radica sólo en ese ámbito...
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