La consecuencia de la infracción de la prohibición de asistencia financiera

AutorFrancisco Redondo Trigo
CargoAcadémico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado
Páginas765-784

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I Introducción

En la sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2012 (RJ 2012/1012), se trata el problema consistente en la determinación de la infracción de un negocio de asistencia financiera, concluyendo que la misma ha de ser la nulidad de las garantías prestadas por la sociedad en vulneración de dicha prohibición legal.

Pues bien, la referida sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2012, considera que la asistencia financiera prestada por la sociedad, o sea, las pren-

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das sobre activos de la propia sociedad otorgadas en garantía para que terceros adquirieran acciones de la propia sociedad pignorante, deben considerarse nulas al tratarse de un contrato prohibido y serles de aplicación por tanto lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil, argumentando al efecto lo siguiente:

«2.1. La nulidad de los actos de asistencia financiera.

  1. El artículo 6.3 del Código Civil dispone que "[l]os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", lo que da pie a sostener que la sanción administrativa prevista en el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas establece para los actos infractores de la norma imperativa un efecto distinto a la nulidad.

  2. Ahora bien, los actos que superan los límites que a la libertad autonormativa señala el artículo 1255 del Código Civil -"[l]os contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público"-, a tenor de lo que dispone el artículo 6.3 del Código Civil, como regla deben calificarse de nulos de pleno derecho, sin que la sanción administrativa a los administradores de las infractoras suponga excepción alguna al régimen previsto en el artículo 6.3 del Código Civil -en este sentido, sentencia 79/2012, de 1 de marzo (RJ 2012/5295), bien que referida a un supuesto de adquisición por la sociedad limitada de sus propias participaciones-».

Sin embargo, en la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de diciembre de 2012 (RJ 2013/201), el mismo ponente de la sentencia anterior (Excmo. Señor gimeno-Bayón), parece razonar de forma diferente en cuanto a la consecuencia del negocio efectuado en prohibición de la asistencia financiera establecida en nuestra legislación de sociedades. Aunque en realidad el Tribunal Supremo lo que viene a establecer en esta sentencia de 9 de diciembre de 2012 es que quien participa en el negocio de asistencia financiera carece de legitimación activa para la impugnación del mismo, afirmando que las consecuencias de la infracción de una norma imperativa son ajenas al ámbito del recurso extraordinario de infracción procesal; pero en el tema que nos atañe, deja entrever la posibilidad de que las garantías otorgadas por la sociedad para la adquisición de sus propias participaciones (asistencia financiera) no sea nula, ya que en realidad la nulidad solo se ha de predicar a la adquisición de las participaciones en vulneración de la normativa reguladora de la autocartera, cuando razona lo siguiente:

«Lo expuesto es determinante de que desestimemos el motivo, ya que: la sentencia desestima la demanda por razones de fondo, al entender que la concreta posición de la demandante no le permite impugnar en perjuicio de terceros la validez de unos actos en los que la propia parte intervino. La motivación de la sentencia permite identificar de forma clara cuál es la razón por la que confirma la sentencia recurrida. La determinación de las consecuencias de la infracción de una concreta norma imperativa excede del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal. El artículo 40.ter de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (RCL 1995/953) no se refiere a los efectos de la prestación de garantías por la sociedad para la adquisición de sus propias participaciones con vulneración de lo dispuesto en el artículo 40.5 de la propia norma, sino a la adquisición de las mismas con infracción de lo dispuesto en el artículo 40, pero en su apartado 1. La referencia a los obstáculos que a la estimación de oficio pudiera ofrecer la Ley Concursal (RCL 2003/1748) -la sentencia se refiere a la caducidad de las acciones de reintegración y no cuestiona la legitimación de la demandante por vía del art. 712

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de la Ley Concursal- no es la ratio decidendi de la sentencia recurrida, sino un obiter dicta (dicho de paso) como lo evidencia la fórmula utilizada, "Además, en este concreto supuesto...", sin que sean admisible recursos contra razonamien- tos que no son determinantes del fallo [sentencias de 30 de octubre de 2002, 454/ 2007 de 3 de mayo (RJ 2007/4331), 230/2008, de 24 de marzo (RJ 2008/4056), 374/2009 de 5 de junio (RJ 2009/3382) y 258/2010, de 28 de abril (RJ 2010/3552)]».

Es decir, entre ambas sentencias dictadas por el mismo ponente, parece existir una clara contradicción en relación con la aplicación o no de la nulidad, ex artículo 6.3 del Código Civil, al negocio de asistencia financiera consistente en el otorgamiento de garantías por parte de la sociedad para la adquisición de sus propias participaciones o acciones.

Ello supone, que el posterior obiter dicta contradictorio nos deje huérfanos de un claro criterio jurisprudencial sobre la materia tratada, a saber, cuál es la infracción aplicable al negocio de asistencia financiera, la cual en nuestra opinión, según expondremos a continuación, ha de ser la de la nulidad de pleno derecho en función de la aplicación de lo previsto en el artículo 6.3 del Código Civil, ya que los artículos 143 y 150 de la Ley de Sociedades de Capital no expresan cuál es la infracción que sobre el negocio de asistencia financiera supone la vulneración de dichas normas imperativas. Igualmente la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (arts. 223-22 y 233-31) tampoco se hace eco de esta cuestión, obviando cuál es la consecuencia jurídica sobre el negocio jurídico al incurrir en dicha prohibición.

En realidad, la cuestión relativa a la aplicación de la norma del artículo 6.3 del Código Civil a cuestiones societarias, no ha dejado de ser una cuestión que en nuestra opinión haya merecido un correcto tratamiento por parte del Tribunal Supremo.

Como ya tuvimos ocasión de analizar1, la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2012 (JUR 2012/102193), de la que también fue ponente el Excmo. Señor gimeno-Bayón, denegó un recurso de casación en un supuesto de adquisición derivativa de participaciones sociales por falta de previo acuerdo social de reducción de capital, declarando la nulidad de pleno derecho del negocio adquisitivo por haber sido contraído el mismo mediante la existencia de causa ilícita, por oponerse la causa del referido contrato a la normativa de adquisición derivativa de participaciones sociales prevista en el artículo 140 de la Ley de Sociedades de Capital.

Por lo tanto, el fallo casacional de la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2012 (JUR 2012/102193), descansó principalmente sobre la afirmación consistente en que «el contrato tiene causa ilícita por oponerse a las leyes», lo que supone el otorgamiento de una respuesta jurisprudencial desde la mera aplicación de la literalidad del artículo 1275 del Código Civil, cuando prevé lo siguiente: «Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o la moral», sin realizar una interpretación del artículo 6.3 del Código Civil en relación con lo previsto con el artículo 140.2 de la Ley de Sociedades Capital cuando expresamente sanciona la contravención del régimen de adquisición derivativa de participaciones sociales de la siguiente forma: «Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho»; lo que implica -en nuestra opinión- la falta de realización de un juicio de valor (en términos causales) de la conducta efectivamente llevada a cabo por las partes contractuales, así como la inexistencia de ofrecimiento de

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una correcta respuesta al efecto de la nulidad que podría predicarse en el presente caso, en contra de la sanción de nulidad negocial absoluta que sí predica el Tribunal Supremo.

Mostrado nuestro rechazo a que dicho negocio de adquisición de participaciones sociales en contravención de normativa societaria reguladora de la auto-cartera fuera un supuesto de negocio nulo por ilícito causal (ex art. 1275 del CC) debido a la inexistencia de desvalor en la conducta de las partes o inexistencia de un interés público a proteger que otorgare al negocio la calificación de nulo por ser ilícita la causa, resulta nuestra opinión que dicha adquisición derivativa merecería la calificación de nulo por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, ahora bien, siendo solo nula la adquisición y no el negocio jurídico adquisitivo.

Sin embargo, a juicio de CARRASCO Perera2 y a pesar de la redacción del

artículo 140.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que expresamente prevé que «Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho», la sanción de nulidad no es la apropiada al caso, en función de la interpretación que ha de realizarse a juicio de este autor de lo previsto en el artículo 6.3 del Código Civil, al pronunciarse del siguiente tenor: «j) En consecuencia, la nulidad como remedio resulta ser improcedente para una hipótesis de adquisición de participaciones propias que ha sido consentida por todos los socios, y donde no queda otro interés digno de tutela que el de los acreedores sociales. Incluso si se pretendiese (cosa que rechazo) que la sociedad como tal pueda ser titular de un interés digno de tutela...

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