Argentina: Los Conocimientos Técnicos no Patentados.Diversidad y complementariedad en la normativa del Derecho Argentino

AutorJosé Javier Villamarín.
CargoLicenciado, Facultad de Derecho de la Universidad Central del Ecuador. Cursante del 'Posgrado de Actualización de Propiedad Intelectual' Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho.
Páginas5

Los Conocimientos Técnicos no Patentados. Diversidad y complementariedad en la normativa del Derecho Argentino [1].

Introducción.

En el contexto actual de intensa competencia, el 'conocimiento' se constituye en la base fundamental, y el 'aprendizaje interactivo' en la mejor forma, para individuos, empresas y países sean capaces de enfrentar los cambios en curso, generados por las innovaciones.[2]

De forma general, las invenciones son incrementales o radicales. Las radicales, principalmente causan un impacto socioeconómico 'como un todo' alterando para siempre el perfil de la economía mundial, vgr., la introducción de la máquina a vapor en el siglo XVIII, o, el desarrollo de la microelectrónica a partir de mediados del siglo pasado.[3]

Las innovaciones incrementales -la electrónica y la informática o el desarrollo de variedades vegetales[4], por ejemplo-, a diferencia de las anteriores, introducen mejoras en un producto, proceso u organización de producción dentro de una empresa, sin alteración en la estructura industrial. Muchas de ellas imprescindibles para el consumidor, pueden generar crecimiento de eficiencia técnica, aumento de la productividad, reducción de costos, etc.[5], constituyéndose en un 'activo' , que requiere de inversiones intelectuales y económicas intencionales, que en términos económicos se denominan: 'inversiones intangibles'[6].

En el marco de una 'economía plenamente global'[7], las actividades en I+D son cada vez más intensas[8]. Las empresas ya no sólo buscan apoyatura en recursos nacionales, o en un sólido marco jurídico, sino también en el acceso a nuevos conocimientos[9] y a procesos de 'creación' y 'absorción' de tecnología, elementos determinantes del desarrollo de la competitividad.[10] La emergencia de este nuevo paradigma de crecimiento, que contribuye a formar una nueva economía, una basada en el 'conocimiento', y en el 'aprendizaje'[11], viene siendo denominado por algunos autores 'revolución de la información'[12].

Es importante destacar con Penrose, que esta información, 'intangible' e 'indivisible' [13], constituye un bien público no-rival[14], que puede ser consumida por un número ilimitado de usuarios, y su uso no reduce su valor[15]. Además -y siguiendo al Profesor Correa-, la inversión en creación de conocimientos, casi ineludiblemente, genera 'externalidades'[16], esto es, que quien la realiza, por lo general, no puede apropiarse de la totalidad de los beneficios económicos que aquella produce, circunstancia que más se acentúa, en la medida en que la actividad de investigación sea más básica.

Así, si bien las posibilidades de apropiación se verifican en las más diversas situaciones de desarrollo tecnológico, en el caso de las invenciones -aunque se registren patentes[17]-, los competidores pueden obtener una valiosa información a través de la descripción del invento[18], lo cual, en términos de Scherer, permite 'inventar alrededor de los procesos rivales'[19].

Podría agregarse que siempre existe la posibilidad de que los competidores y la sociedad en general se beneficien a través de 'ingeniería inversa' u otros medios. Esta 'falla en el mercado'[20], constituye entonces el argumento económico de la intervención pública[21], expresada a través de la concesión de 'derechos exclusivos' -Derechos Intelectuales- , constituyéndose en una excepción a la libre circulación de la información, asegurando así, 'una distribución más amplia del conocimiento tecnológico'[22].

Los estudiosos de esta temática señalan también que no sólo a través de los DI se puede alcanzar la apropiación del conocimiento. Se lo puede hacer también a través de mecanismos de mercado -por ejemplo, el Lead time[23], la Ventaja de la curva del aprendizaje[24], los Métodos de Ventas[25], y además por la preservación de la información pertinente en forma confidencial.

Sobre es este último punto es que versa el presente trabajo, temática que en la legislación de la República Argentina se encuentra tipificada en la 'Ley de Confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona y se divulgue indebidamente de manera contraria a los usos comerciales honestos', ley No. 24.766.

La importancia del estudio de esta ley radica, entre otras cuestiones, en considerar las razones que motivan el mantenimiento de una información con carácter confidencial, como por ejemplo, la de detentar una ventaja competitiva frente a terceros tornándose este conocimiento en 'otro activo' decisivo en el desarrollo de una empresa, toda vez que la creciente flexibilidad laboral en muchos países alientan una mayor movilidad de trabajadores intensificándose el riesgo de transferencia no autorizada de secretos a nuevos empleadores; o, cuando se perfecciona el espionaje industrial, traducido en una fuga de información sobre nuevos productos, plagios de carteras de clientes; etc.

En este contexto, el valor adquirido por ese activo, ha motivado a que los diferentes países prevean normas para su protección[26], con apego a las disposiciones de la competencia desleal, que el ordenamiento internacional se ha instituido en la Sección 7 de la Parte II del Acuerdo TRIPS[27], que norma esta figura bajo la denominación de 'Protección de la información no divulgada', confirmando así, el importante sitial que este tema ha ganado no sólo en el ámbito del mercado tecnológico, sino también en el relacionado a los derechos intelectuales.

  1. Factores convergentes que determinan la importancia de los Conocimientos Técnicos[28].

    Dichos factores son los siguientes:

    1. La importancia que la empresa ha dado a los conocimientos 'tácitos', es decir a aquellos no formalizados o no codificados -se refiere a la información que poseen empleados y que no se reflejan en manuales o escritos-[29]. En las últimas décadas, la ciencia económica ha descartado la interpretación del desarrollo económico como proceso de acumulación de capital físico, pues ha observado que la mayor parte de los aumentos cuantitativos de producción se originan en el uso de nuevos conocimientos aplicados a la producción[30].

      En efecto, algunos estudios realizados en la década del 80 por la U.S. International Trade Commission (USITC), marcaron la magnitud de la información confidencial. Entre 245 empresas entrevistadas, los 'trade secrets', por ejemplo, fueron considerados como de 'gran' o 'muy grande importancia' en las ventas, con una incidencia del 69%.

      Según esta organización, en las áreas con un desarrollo tecnológico más rápido y donde los 'ciclos de vida de los productos'[31] son menores que el tiempo necesario para disponer de una patente, los trade secrets están ganando importancia creciente[32].

    2. Su transferencia[33] representa un beneficio para la economía en su conjunto, ya que es notoriamente superior a la circulación de bienes materiales. En general, apunta el Profesor Cabanellas, la transferencia de conocimientos técnicos implica que la información total disponible en el sistema económico se ve aumentada, ya que el transmisor retiene, en principio, los mismos conocimientos preexistentes a la operación, y el receptor amplía su capacidad técnica en función de esa recepción.[34]

    3. La utilidad de los conocimientos técnicos, se refleja en el caso de nuevos bienes, en la demanda que por ellos pueda existir, y en el caso de nuevos procesos, a través del ahorro de costos de producción que de ellos se derive, el cual, a su vez da lugar a una demanda de tales procesos.[35] Cuanto más específico a una empresa es un conocimiento, más importantes son las informaciones y habilidades no codificadas[36].

    4. La oferta interna de habilidades y conocimientos especializados que una empresa posea, permite sustentar su proceso de innovación, fortaleciendo además el patrón de ventajas competitivas de los países.[37]

      No obstante, las ventajas antes mencionadas se pierden en el caso de tecnologías que quedan divulgadas al procederse a su uso económico[38], y también - dependiendo de la medida en que estas se 'encarnen' en el producto final- las que puedan ser obtenidas por medio de técnicas de 'ingeniería inversa'[39] u otras de carácter diferente. Como se constata en el anexo de este trabajo, Ia información confidencial es de 'alta' o 'baja' importancia en determinados sectores de la actividad industrial. Sin embargo, en otros sectores, como el de la biotecnología vegetal - caso no considerado en el anexo-, se asigna una 'importancia variable' a la información. Así, para las semillas híbridas[40], en el año 1959, a través de una Resolución de la Secretaría de Agricultura de la Nación, se estableció el llamado 'pedigree cerrado', que supone que el sector privado no está obligado a revelar sus 'fórmulas híbridas' ni a fiscalizar los lotes de semilla parental - constituyéndose un tipo de secreto industrial reservado al momento en que se registra un nuevo híbrido comercial. Siendo esta la práctica en el sector privado, en cambio, para las instituciones públicas regía el sistema de 'pedigree abierto', según el cual existe la obligación de revelar fórmulas, fiscalizar los lotes de semilla parental 'y ceder las líneas endocriadas a quien la solicitara'[41].

  2. Posicionamiento jurídico de los conocimientos técnicos en la OMC

    Para el derecho continental[42], el secreto industrial o 'know-how' no constituye un derecho subjetivo y menos aun un derecho de propiedad. 'Nadie puede gozar de una tutela sobre un conocimiento técnico que no se da a conocer'. De ello se desprende, que la posible protección nace y se mantiene en tanto y en cuanto, el titular del conocimiento lo conserve en secreto. Empero, la decisión de no dar a conocer el secreto para evitar que posibles competidores puedan llegar a un mismo resultado, no constituye óbice para que éstos 'en forma legítima' no exploten el invento[43].

    Distinto es cuando se lo analiza desde el punto de vista del 'common law', según el cual, los jueces tienen la libertad para reconocer nuevos tipos de propiedad. En el...

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