Confluencia y conflicto entre el Derecho de la competencia y el Derecho concursal

Autor:María Álvarez San José
Cargo del Autor:Doctor en Derecho. Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de la Competencia
Páginas:445-488
 
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CONFLUENCIA Y CONFLICTO ENTRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y EL DERECHO CONCURSAL

María Álvarez San José

Doctor en Derecho

Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de la Competencia

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN SITUACIONES DE CRISIS ECONÓMICA GENERALIZADA 3. LA CONTEMPLACIÓN POR EL DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA 3.1. El régimen de ayudas públicas para empresas en crisis 3.2. La insolvencia como factor reductor del importe de las multas impuestas por infracción del Derecho de la competencia (inability to pay) 3.3. Concentraciones y excepción de empresa en crisis (failing company defense) 4. CONSIDERACIÓN DESDE LA ÓPTICA ANTITRUST DE CIERTOS ASPECTOS DEL CONCURSO
4.1. El poder de influencia en el procedimiento concursal de acreedores competidores del deudor 4.2. La quita otorgada por acreedores Administraciones públicas 4.3. El control de las operaciones de modificación estructural 5. CONCLUSIONES

* Los puntos de vista expresados en este artículo son personales y en ningún caso representan la posición de la Comisión Nacional de la Competencia.

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1. INTRODUCCIÓN

El presente estudio se dirige a analizar los ámbitos de confluencia y los riesgos de conflicto entre el Derecho de la competencia y el Derecho concursal en las situaciones de crisis empresarial, poniendo el foco en una serie de aspectos controvertidos en los que una aplicación aislada del Derecho regulador de las situaciones concursales o del Derecho “antitrust” podría conducir a soluciones ineficientes o indeseables. En el artículo se formulan algunas propuestas desde la premisa de que es necesario lograr un equilibrio entre los principios inspiradores de ambos regímenes, para conciliar los distintos valores en juego, todos ellos merecedores de tutela.

El Derecho concursal y el Derecho de la competencia constituyen dos sectores del ordenamiento destinados de ordinario a desplegar sus efectos en ámbitos propios y autónomos, sin espacios de confluencia. Es casi un lugar común señalar que el Derecho concursal se ocupa de la tutela del crédito, concretada en alcanzar la mejor satisfacción posible de los acreedores afectados por la insolvencia de su deudor común1, mientras que el Derecho de la competencia tiene como objetivo primordial “perseguir los acuerdos que impidan, restrinjan o falseen la competencia dentro del territorio nacional; perseguir la explotación abusiva de posiciones de dominio en el mercado nacional; controlar las concentraciones de empresas de dimensión nacional; y, en menor medida, supervisar las ayudas públicas a las empresas” “(…) buscando proteger directamente a los consumidores”.2 Asimismo, los destinatarios y, sobre todo, los interesados3fundamentales en cada uno de los dos sectores del ordenamiento

1 Vid. Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC 2003), que vincula esa satisfacción a la definición del convenio como solución normal del concurso.

2ORTIZ BLANCO, L., MAÍLLO GONZÁLEZ-ORÚS, J., IBÁÑEZ COLOMO P., LAMADRID DE PABLO, A., Manual de Derecho de la Competencia, Madrid, Tecnos, 2008, pp. 26 y 36.

3Pretendemos utilizar aquí el término interesado en una acepción amplia, en el sentido del concepto “stakeholder” empleado por FREEMAN, R. E., en Strategic Management: A Stakeholder Approach, Pitman, 1984, para englobar tanto a los interesados internos (trabajadores, gerentes, propietarios) como a los externos (proveedores, clientes, acreedores, competidores, Administraciones públicas, etc.).

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mencionados son distintos; principalmente acreedores del concursado o empresa en crisis y trabajadores, en un caso, y consumidores y empresas competidoras en el otro. Los operadores públicos implicados son también parcialmente distintos: el juez concursal, frente a las autoridades administrativas de defensa de la competencia. Este último factor, por cierto, puede dificultar la solución de los supuestos en los que ambos sectores del ordenamiento encuentran zonas de fricción. Un tercer operador público llamado a tener un papel relevante desde ambas perspectivas es la Administración como concedente de ayudas, la cual puede llegar a ostentar a la vez el rol de acreedor en el concurso y de entidad objeto de supervisión, desde la óptica competencial.

No obstante, pese a las diferencias apuntadas, en ocasiones la regla general de independencia se rompe a favor de una aplicación convergente de ambos regímenes, para atender a situaciones en las que están en juego tanto el elemento de afectación a la competencia como factores vinculados a la crisis empresarial4.

En ocasiones es forzoso aplicar el Derecho de la competencia en un contexto concursal, introduciendo una matización de las reglas del Derecho de la insolvencia, para garantizar la consecución de los fines a los que tienden cada una de esas ramas del ordenamiento. Otras veces son las reglas del Derecho de la competencia las que sufren esa matización en el seno de un procedimiento concursal, con el objetivo de no perjudicar los fines del mismo. Identificar esas zonas de contacto entre ambas disciplinas y analizar posibles soluciones a los aparentes conflictos de intereses que pueden suscitarse, son las metas que me propongo alcanzar en este trabajo.

En la primera parte del trabajo se abordará el modo en que el Derecho de la competencia puede verse afectado a la hora de proyectarse sobre la

4No es el concursal el único sector normativo que precisa conciliar sus principios con los del Derecho de la competencia: otra rama del ordenamiento jurídico que presenta igualmente zonas de confluencia y riesgos claros de conflicto con este último es el Derecho laboral. Sobre este tópico, puede verse Libertades económicas, mercado de trabajo y derecho de la competencia. Un estudio de las relaciones entre el ordenamiento laboral y la disciplina del mercado, GOERLICH PESET, J.Mª. (dir.), Consejo Económico y Social, 2011.

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actuación de singulares empresas o agentes en situación concursal o paraconcursal. Tres son los ejemplos paradigmáticos de la toma en consideración por el Derecho “antitrust” de la situación financiera crítica de una empresa: las ayudas de saneamiento y reestructuración, la reducción de sanciones por infracciones de la disciplina del mercado para supuestos de “inability to pay” y la excepción de empresa en crisis como elemento de análisis de una concentración. Con carácter previo se examinará cuál es el grado de influencia que sobre el Derecho de la competencia es aconsejable que ejerza el hecho de producirse una situación de crisis económica generalizada y si el dato de que se produzca un número relativamente superior de concursos debe necesariamente conducir a la introducción de matices a las reglas de disciplina del mercado.

En la segunda parte del trabajo serán objeto de estudio hasta tres comportamientos que pueden darse en el contexto de un proceso concursal, y que no plantean inconveniente desde la perspectiva de esta rama del ordenamiento, pero que merecen ser revisados o repensados cuando se adopta la del Derecho de la competencia. Se trata del voto a la propuesta de convenio por acreedores que a su vez acumulan la condición de competidores del deudor, la quita otorgada por acreedoresAdministraciones públicas, y las operaciones de modificación estructural (fusiones, escisiones y transmisiones de activo y pasivo) que pueden ser calificadas como concentraciones. El trabajo se cierra con una batería de conclusiones en las que se intenta recopilar sintéticamente los elementos fundamentales de las cuestiones planteadas y de las soluciones analizadas.

El análisis se realizará desde la óptica del Derecho español de la competencia y concursal pero, de forma inevitable, combinándose con el examen del marco regulatorio comunitario correspondiente. A lo largo del trabajo emplearemos indistintamente el término empresa en crisis, empresa insolvente o empresa en situación concursal para referirnos a empresas que padecen síntomas agravados de dificultades económicas, que pueden llevarlas con carácter inmediato, o incluso las han llevado ya, a encontrase incursas en un procedimiento concursal5.

5Siguiendo las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas (2004/C 244/02): “se podrá considerar que una

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2. LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN CONTEXTOS DE CRISIS ECONÓMICA GENERALIZADA

Si se repasan algunos de los momentos históricos en los que se ha producido una situación de crisis económica generalizada, en todos ellos han surgido voces que preconizaban una flexibilización, cuando no un abandono directo, de las reglas del Derecho de la competencia6. Esa llamada fue atendida por el legislador norteamericano, paradigmáticamente, mediante la National Industrial Recovery Act de 1933 que, esencialmente, legalizó los cárteles y suspendió la aplicación de la normativa “antitrust”. La doctrina académica y los datos empíricos demuestran que ello derivó en una profundización de la recesión y un retraso de la recuperación económica durante la Gran Depresión7.

También en el Derecho español encontramos ejemplos históricos de previsión de medidas de excepción como instrumento para luchar contra situaciones de crisis económica: como es sabido, el artículo 3.2 b) de la Ley 18/1989, de Defensa de la Competencia, preveía originariamente la posibilidad de autorizar acuerdos y medidas limitativas de la competencia que tuvieran por objeto la adecuación de la oferta a la demanda cuando se manifestase en el mercado una tendencia sostenida a la disminución de ésta, o cuando el exceso de capacidad productiva fuera claramente antieconómico8. Bajo la vigencia de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de

empresa está en crisis en particular cuando estén presentes los síntomas habituales de crisis...

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