Conflictos entre los titulares de la patria potestad en la educación religiosa del menor

Autor:María J. Roca
Cargo del Autor:Universidad Complutense de Madrid
Páginas:243-251
 
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Con carácter general en los supuestos de desacuerdo, el art. 156 del Código civil establece:

"Cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

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En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".

Del tenor literal de este precepto se deriva que el juez no puede adoptar una solución no planteada por los progenitores14. Las disposiciones legales y la intervención judicial en la regulación de los efectos de la nulidad o divorcio con respecto a los hijos son supletorias del acuerdo al que hayan podido llegar los cónyuges. Sólo en los casos en que no exista convenio regulador o cuando los acuerdos sean dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges, corresponde al juez adoptar medidas15.

Cuando el menor no puede tomar decisiones por sí mismo, éstas son tomadas por quienes ejercen la patria potestad y dentro de esas decisiones se incluye la pertenencia a una religión y la educación conforme a ese credo, sin que por eso pueda considerarse lesionado ningún derecho del menor16.

El derecho a educar a los menores según las propias convicciones religiosas e ideológicas forma parte del contenido de la patria potestad, y puede y debe ser ejercitado por sus titulares.

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a Situaciones en las que los ambos progenitores ejercen la patria potestad y el menor está en situación de acogimiento

Los derechos y deberes de los padres y otros parientes del menor en situación de acogimiento están regulados en los arts. 16017y 16118del Código civil.

¿Puede tenerse en cuenta la religión de los progenitores por el juez o la autoridad administrativa en el momento de tomar decisiones con respecto a un menor? Por ejemplo, si un menor va a ser dado en guarda a una institución o a otra familia, ¿debe tenerse en cuenta la religión de los progenitores o la educación religiosa que se haya dado al niño hasta entonces?

Como se sabe, una decisión judicial sobre la guarda de un menor no supone que los padres queden privados de la patria potestad. La guarda tiene un carácter temporal, y deben ser respetados los derechos de los padres durante ese tiempo, también los relativos a la educación religiosa del menor. La Jurisprudencia europea al respecto ha señalado que si los padres desean una determinada educación religiosa para los hijos que estén en situación de acogimiento, deben hacerlo constar expresamente, y debe ser coherente con su propia conducta. Las autoridades no actúan en estos casos al dictado de los deseos de los padres, tienen el deber de velar para que no se produzca un adoctrinamiento de los menores mientras están en acogida. Y deben tener en cuenta no sólo el elemento religioso sino también otros, como, por ejemplo, la cercanía al lugar del domicilio de la institución o familia de acogida, pues en otro caso el derecho de visitas se dificultaría notablemente e incluso podría ser impracticable19.

Sin ser la religión del menor y de los padres el único factor que deba tener en cuenta el juez al dar a un menor en acogida, sí constituye un elemento que debe valorar. En el Derecho islámico no existe la institución de la adop-

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ción sino solo la del acogimiento (kafala20). En este Derecho se exige que la persona que acoge (kafil) y el menor (makfoul), sean de religión islámica. El reconocimiento que de esta institución se hace en el Derecho español supone solo un control formal, no un control material21como se hace por ejemplo en Francia. Es decir, la Dirección General de los Registros y del Notariado está admitiendo en el Derecho español que el mayor que acoge al menor sea de la misma religión que éste. Por su parte, el BGB alemán prevé expresamente para los casos de adopción que se procure que los adoptantes sean de la misma religión del adoptado. Así pues, tanto en otros Derechos de nuestro entorno como en las normas de Derecho internacional privado aplicadas en España se admite que la religión del menor es un factor que debe (o al menos puede) tenerse en cuenta en la institución del acogimiento. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos22también considera que debe tenerse en cuenta, siempre que la petición de los padres biológicos se formule a tiempo y sea coherente con su conducta. En consecuencia, es admisible que quienes acogen a un menor, le proporcionen continuidad en la educación religiosa y moral que éste venía recibiendo de sus padres.

b Situaciones en las que ambos progenitores ejercen la patria potestad y uno de ellos la custodia

El Código civil (art. 92, 7) y las legislaciones autonómicas establecen que la custodia compartida no procede cuando cualquiera de los progenitores está incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ellos, o cuando el juez advierta indicios fundados de violencia doméstica23. A tenor del artículo 159 del Código civil, "si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá,

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siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años".

A juicio de algunos autores, al progenitor que tiene la custodia es a quien compete dirigir su educación y formación moral24. Sin embargo, para otros autores deben ser los dos titulares de la patria potestad los que decidan sobre las cuestiones que no son cotidianas, alcanzando un acuerdo25. Esta distinción que, en principio, parece de decisiva relevancia se ve atenuada en la media en que no hay en la jurisprudencia una distinción clara entre el contenido de la custodia y el de la patria potestad. No obstante, puede tenerse como seguro que "si en la sentencia el Juzgador ya contempló el tipo de educación y/o formación moral que el menor debe recibir y uno de los progenitores...

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