Configuración jurídica de los elementos comunes
| Autor | Ángel Serrano de Nicolás |
| Cargo del Autor | Notario |
Hablar de configuración jurídica de los elementos comunes, en la propiedad horizontal, supone fijar previamente los presupuestos dentro de los que cabe libertad de actuación por parte del único propietario, o incluso de todos, aunque exista unanimidad, ésta no permite ni justifica cualquier tipo de actuación.
Presupuesto previo, tal como entiendo el régimen de propiedad horizontal, y, al fijar el edificio como base de dicho régimen jurídico, es establecer la naturaleza de los elementos comunes y del derecho que sobre los mismos recae.
Su configuración también viene condicionada por las vías que cabe elegir dentro de las que ofrece el legislador, sin salirse del ámbito de la propiedad horizontal, determinados pactos, como se verá, son factibles, entran dentro de la legalidad y del ámbito de la autonomía de la voluntad, pero suponen salirse del ámbito de la propiedad horizontal, debe delimitarse exactamente el ámbito de actuación y la imperatividad de sus normas, siempre que se esté en su supuesto de hecho.
No puede desconocerse, tampoco, el carácter absorbente de los elementos comunes, para la admisibilidad de este criterio debe, previamente, admitirse la existencia de dos únicas clases de elementos, los comunes y los privativos, no existe un tertium genus, lo que cabe es que determinados elementos puedan ser comunes o privativos, a voluntad del constituyente.
Dentro de la libertad de pacto, revisten especial interés, por su todavía dudosa configuración y por afectar a dos elementos esenciales, suelo y vuelo, las llamadas “reservas”, constituidas, por vía de deductio, por el promotor-constructor, sobre las franjas de terreno sobrantes o sobre las plantas todavía susceptibles de poderse construir sobre el edificio o bajo el solar, no parece que puedan configurarse, de la misma forma, cuando ostenta la titularidad un copropietario que cuando se enajenan a tercero ajeno a la titularidad del edificio.
Con la atribución de un carácter unitario, a la entidad y al derecho sobre la misma, lo que pretendo poner de relieve es tanto:
- Que lo relevante en la propiedad horizontal no son los elementos, comunes o privativos, individualmente considerados, sino la unidad real que nace de su integración.
- Que siendo unitario el objeto, aunque en el mismo se puedan diferenciar distintas partes, como en tantos otros objetos, unitario tiene que ser también el derecho recayente sobre este nuevo objeto.
El problema reside, fundamentalmente, en concretar si estamos en presencia de un nuevo objeto y, de la misma manera, si el derecho es nuevo o una mera modalidad de la clásica propiedad, aunque acomodada a la propia singularidad del objeto.
La trascendencia de la concepción unitaria del objeto y del derecho de propiedad horizontal creo que es evidente, tanto en el orden teórico como práctico, se pone de relieve desde el mismo momento en que puede considerarse nacida la propiedad horizontal y hasta su extinción, sobre todo si se pretende que sea por vía de renuncia.
Dentro de las posibles opciones, he optado por exponer mis criterios, con los apoyos doctrinales, nacionales y extranjeros pertinentes, prescindo de enumerar las diferentes posturas doctrinales, tanto por no ser siempre, en todos los extremos discrepantes con lo que sostengo, como por considerar que su enumeración sería un esfuerzo baladí, pues ni he visto que deshagan lo que sostengo ni sirven, por contraposición, para reafirmar mi postura. No obstante, indico las fuentes para su conocimiento, sin rebatirlas, entiendo que, su enumeración es suficiente para entender la razón su inadmisibilidad.
Antes de entrar en el estudio concreto, creo que, ya puede afirmarse, en base a lo expuesto hasta el momento, que los elementos comunes no tienen, según entiendo, susceptibilidad jurídica.
Los elementos comunes no pueden ser objeto autónomo de una relación jurídica, son meras partes de una entidad1, sobre la que recae la propiedad separada.
La propiedad horizontal es propiedad dentro del molde clásico de la propiedad, es un nuevo derecho real pleno de propiedad, perteneciente al género de la propiedad previsto en el art. 348 CC, no una propiedad especial como puedan ser la de minas, montes, aguas o intelectual, cuyos objetos hacen nacer una propiedad especial, de la propiedad horizontal cabe decir que es particularizada, es decir, la propiedad clásica acomodada a su objeto específico.
La clasificación y régimen jurídico de los elementos comunes exige la previa determinación de la naturaleza jurídica tanto del edificio como de sus partes constitutivas, y en concreto, en lo que aquí interesa, de los elementos comunes. Igualmente, y sobre todo en orden al régimen jurídico aplicable, debe determinarse la naturaleza del derecho recayente sobre el edificio y sobre los elementos comunes, al existir en ambos casos derechos de propiedad de diversos sujetos, aunque no siempre con idéntico haz de facultades, al menos en lo que concierne a los elementos comunes.
En la determinación de la naturaleza y composición del objeto complejo, entidad, lote o complexum, cualquiera de éstas acepciones creo que puede ser asumible, aunque utilizaré, con preferencia, la de entidad u objeto complejo. Con ambas se pone de relieve, por un lado el carácter unitario y nacimiento de una entidad o unidad real, y a la vez el carácter complejo.
En la identificación de los elementos, principalmente, comunes, integrantes de la entidad sobre la que recae la propiedad separada, que a cada uno de los propietarios del edificio pertenece, conviene distinguir tanto la naturaleza de su composición, como el carácter unitario o dual de la propiedad separada, precisamente, el elemento común es el que plantea toda la problemática sobre el carácter unitario del derecho de los propietarios.
a. División del edificio en entidades y elementos integrantes
La consideración del elemento común como cosa autónoma2, o, por contra, como mero elemento constitutivo3 de una unidad real o cosa compuesta autónoma4, creo que tiene una trascendencia esencial, tanto en orden a la posibilidad de su usucapión, como de su libre enajenabilidad (enajenación independiente de los elementos privativos, hipoteca sólo sobre ellos o su embargabilidad) y, en general, influye sobre todo el régimen jurídico, no sólo de la entidad u objeto complejo en el que se integra, sino también en la posibilidad de ser objeto de un derecho subjetivo, sin perder su condición de tal elemento, es decir, sin ser desafectado y gozar de propia autonomía o independencia respecto del edificio en el que se integraba.
Aunque no existe absoluta unanimidad sobre el concepto de cosa, y tampoco sobre el concepto de parte integrante o pertenencia5 (tampoco cabe hablar de elemento común como un concepto unitario, a todos los elementos comunes no se puede atribuirles idéntica función). la distinción no siempre resulta fructífera, en lo que aquí interesa creo que resulta conveniente distinguir entre mero elemento común, tratado con independencia del resto de elementos que constituyen el edificio, y, a su vez, también el propio concepto y aplicabilidad, a nuestra vigente legislación de propiedad horizontal, del concepto de lote, complexum u objeto complejo.
El carácter, del elemento común, exige distinguir entre elemento común esencial (también denominado por naturaleza, aunque no siempre coincidentes ambos conceptos) y elemento común no esencial (o por destino)6, y junto con esta distinción se hace preciso distinguir, también, su consideración junto con el elemento privativo, para formar la entidad o unidad real con cada uno de los elementos privativos, a los que son inherentes, y, por otra parte, los elementos comunes cuando son considerados aisladamente, es decir, contrapuestos entre sí, por razón de su función o finalidad, o por la posibilidad de la modificación o exclusión del edificio o entidad en que se integran.
Los elementos comunes, sean no esenciales o esenciales, no pueden, por si solos, ser objeto de un derecho subjetivo, pero, igualmente, tampoco lo pueden ser los elementos privativos, es decir, ambos, en tanto, que bien denominados elementos, por la LPH, no son sino meras partes integrantes o constitutivas de una unidad real u objeto complejo, si bien los elementos comunes esenciales, además de inherentes son inseparables, pues la cosa compuesta perdería su identidad, lo que no sucede con los no esenciales, éstos si cabe separarlos, aunque siguen el régimen propio de la cosa compuesta de la que forman parte, en tanto no son expresamente separados.
La formación de esta unidad real u objeto complejo, en el que se integran, no es de libre creación de los particulares, su nacimiento viene exigido por la propia configuración de la LPH, que los considera inherentes entre sí.
Considero que no cabe hablar de elemento principal, para referirse al elemento privativo, y accesorio, para referirlo a los comunes, ambos son partes constitutivas del objeto complejo, entidad o unidad real sobre la que recae la propiedad separada.
A los efectos de la desafectación, o inherencia, si cabe...
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