Sobre la actual configuración de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
| Autor | Sáinz Cantero Caparrós, José |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal y Decano de la Facultad de Derecho Universidad de Almería |
| Páginas | 795-806 |
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Como consecuencia de la reforma operada en el Código Penal español por L.O. 11/ 2003 de 29 de septiembre, de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, se ha procedido a una profunda remodelación del artículo 318 bis, único que da cuerpo al Título XV bis del Libro II de dicho texto, y que desde su introducción por mor de la L.O. 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social ha venido ocupándose de los denominados "Delitos contra los Derechos de los ciudadanos extranjeros"1.
Las modificaciones introducidas en el precepto son numerosas y de muy diversa índole formal y sustancial, y superan muy mucho en contenido justificativo que como motivación de la reforma se desarrolla en la Exposición de Motivos de la ley11/2003, dando lugar a un cambio especialmente profundo en una figura delictiva que desde su mismo origen planteó especiales dificultades para su entendimiento. Por ello que parezca interesante realizar algunas reflexiones sobre los aspectos más esenciales de la modificación de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, que quisiera dedicar expresamente al Homenaje a D. Manuel Cobo del Rosal, maestro además de amigo entrañable y persona a la que debo el haber aprendido mucho y no sólo Derecho Penal, sino sobre tantas cosas, por lo que siempre le estaré profundamente agradecido.
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Los cambios a los que vamos a referirnos en el artíuclo 318 bis son numerosos. En efecto, la reforma ha tenido, en primer lugar un efecto de reordenación sistemática de la Page 796 infracción, reubicando el delito de tráfico sexual de personas anteriormente contenido en el artículo 188.2 del Código Penal2, con la clara intención de reubicar y dar un tratamiento conjunto a los diversos supuestos de tráfico ilícito de personas antes dispersos en diversos títulos del texto punitivo.
En segundo lugar, puede observarse que la Ley 11/2003 ha puesto especial interés en modificar el sistema de tipos agravados previstos originariamente en el artículo 318 bis. En este sentido, unifica los anteriores números 2 y 3 de dicho artículo3, a los que añade otros supuestos que, ciertamente, se hacían de menos en la anterior regulación como son realizar las conductas abusando de una situación de superioridad, así como, la inclusión de las víctimas incapaces junto a los menores de edad. También en el marco de los diversos tipos agravados, se procede a un mayor desarrollo del anterior párrafo quinto, en la que se preveía la agravación de la penalidad cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a estas actividades, supuesto agravado respecto al cual, por una parte, se distingue diversos niveles de agravación según que el sujeto sea jefe, administrador o encargado de dichas organizaciones, y por otra, se autoriza la posible aplicación de las consecuencias accesorias del artículo 129 cuando se estime oportuno.
En tercer lugar, la ley 11/2003, se caracteriza, ante todo por propiciar un importantísimo incremento penológico, que sin embargo, contrasta, siempre desde esta misma perspectiva, con la creación ex novo de un nuevo tipo atenuado. En efecto, el incremento de penalidad es evidente, simplemente sobre la elevación de la penalidad del tipo básico previsto y que sirve de base para proceder a las ulteriores agravaciones contempladas por la ley. Dicho tipo básico de tráfico ilícito, pasa a castigarse con una pena privativa de libertad de cuatro a ocho años de prisión, cuando en su redacción original, tan sólo preveía una pena de prisión de 6 meses a tres años, y multa de seis a doce meses. Aumento, que sin embargo se ve hasta cierto punto puesto en duda, en la medida en que como auténtica novedad, se incorpora una nueva modalidad derivada, en este caso atenuada, que configura el contenido del nuevo párrafo 6 en el que se dispone que los tribunales teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable, la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.
Por último, y aunque la tratemos en último lugar consideramos que es de especial importancia, la reforma producida por la Ley 11/2003 procede a realizar una notable Page 797 ampliación del típo básico contenido en el párrafo 1 del artículo 318 bis, en el que además: equipara de forma expresa lo que hasta entonces podían considerarse dos realidades distintas, permitiendo extraer cruciales consecuencias interpretativas, como son los conceptos de "tráfico ilegal de personas", y el de "inmigración ilegal de personas".
Como puede apreciarse, un conjunto especialmente amplio de modificaciones, para un precepto de reciente origen, de muy problemática interpretación y valoración, y que por ello mismo hubiera merecido, quizá una más reflexiva actitud por parte del legislador en el momento de proceder a su reforma, que no por solicitada doctrinalmente, se ha realizado siguiendo unos mínimos de coherencia a efectos de mejorar la eficacia de la intervención penal en un fenómeno tan trascendente en nuestro días como es el relativo al tráfico ilegal de personas.
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Precisamente por la importancia y el número de las modificaciones introducidas en la reforma, es interesante analizar, si quiera sea mínimamente la justificación que de las mismas se realiza en la Exposición de Motivos de la Ley 11/2003 de 29 de septiembre.
Sin embargo, el contenido justificativo de dicha Exposición no es ni con mucho ilustrativo, pues, básicamente hace girar la motivación de las diversas reformas en un doble objetivo: por una parte consolidar y perfeccionar los instrumentos ya existentes en nuestro ordenamiento para la lucha contra el tráfico ilegal de personas, representados básicamente por el anterior contenido del artículo 318 bis, y por otra, cumplimentar debidamente las exigencias de armonización de los ordenamientos nacionales en la materia siguiendo las directrices emanadas de diversas iniciativas y acciones del Consejo de la Unión europea, objetivo éste que de forma expresa se reconoce como suficientemente conseguido como consecuencia del incremento de la penalidad que se opera por la Ley 11/2003.
Ciertamente la justificación es especialmente parca4, pero es que además puede resultar curiosamente poco acertada. Y ello, por que a poco que se analicen los contenidos de los diversos instrumentos europeos se verá que en poco se corresponden las medidas adoptadas con el contenido finalmente impuesto por la reforma.
En efecto, los instrumentos esenciales a tomar en cuenta para proceder a la armonización están constituidos, por la Decisión Marco del Consejo de 19 de julio de 2002, relativo a la lucha contra la Trata de seres humanos (2002/629/ JAI), y la Decisión Marco del Consejo de 28 de noviembre de 2002 para reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares (2002/946/JAI), que encuentra su desarrollo, básicamente para la definición concreta de qué haya de entenderse por ayuda a la entrada, circulación o estancia irregulares, en la Directiva del Consejo 2002/ 90/CE, también de 28 de noviembre5.
Una mínima lectura de ambos instrumentos permite con claridad determinar cuáles son las líneas esenciales que se mantienen por la Unión Europea sobre el fenómeno que Page 798 nos ocupa. Así, y en primer lugar, es evidente que el marco europeo de referencia distingue de forma expresa dos fenómenos distintos, lo que motiva la dualidad de la normativa, como son de una parte la trata de seres humanos, cuya definición en la Decisión Marco se orienta claramente a la tutela de intereses personales del sujeto que es sometido a trata6, y de otra la ayuda a la entrada, estancia o circulación irregular de personas por el territorio nacional, cuya definición en el artículo 1 de la Directiva 2002/90/CE, y no obstante su prolijidad, permite concluir que la sanción de tales comportamientos se orienta ante todo a reforzar el control de los flujos migratorios como interés estatal de especial importancia.
En segundo lugar, el objetivo esencial de la normativa europea no es otro que endurecer el régimen sancionador, lo que se lleva a cabo, en términos muy similares en ambos textos normativos, exigiendo, primero, que las sanciones que se impongan tengan como mínimo la relevancia suficiente como para convertirse en causa de extradición, y fijando en segundo lugar unos mínimos de penalidad, en concreto penas no inferiores a los ocho años, pero exclusivamente para supuestos especialmente cualificados: en el caso de la Trata de seres humanos cuando se cometa poniendo en peligro la vida de la víctima, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, cuando se haya empleado violencia o se hayan causado a la víctima daños especialmente graves o se comentan en el ámbito de actuación de una organización criminal; para los casos de ayuda a la entrada, circulación o estancia, cuando se haya realizado con ánimo de lucro, y además, se haya actuado en el ámbito de una organización criminal o se haya puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción7. Aumento punitivo, que no obstante, se concibe limitado por razones de proporcioanlidad, para mantener la racionalidad del sistema sancionador interno, por comparación con infracciones de contenido similar8.
De un mínimo análisis de este contenido, creo que puede extraerse como conclusión esencial la importante falta de coherencia entre las reformas finalmente producidas y el contenido de las normas europeas que formalmente justifican la producción de tales cambios. En efecto, la Ley 11/2003 se separa de las orientaciones de la normativa europea, en primer lugar, al no mantener como hace aquélla, la distinción entre los distintos fenómenos a que se refiere al armonización, pues como hemos señalado, uno de los cambios esenciales...
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