La confidencialidad en la resolución del recurso especial en materia de contratación en el sector de la defensa y la seguridad pública y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
| Autor | Martín Bassols Coma |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo |
| Páginas | 99-127 |
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La creación de la Agencia-Europea de Defensa en 2004 con la finalidad, entre otras, de fomentar la armonización de las necesidades operativas y la adopción de métodos de adquisición eficaces y compatibles (art45 Tratado UE) propició la ejecución de las directrices del Libro Verde, los "Contratos públicos de defensa" presentado por la Comisión de Comunidades Europeas (23 septiembre 2004). En este documento se analizaban los factores determinantes para la creación de un mercado europeo de defensa competitivo a la vista de sus peculiaridades y con el expreso propósito de superar la fragmentación que presentaba hasta aquel momento dicho mercado (se estimaba que los contratos públicos de defensa representaban una gran parte de la contratación publica en la Unión europea; los presupuestos de defensa de los Estados miembros tomados en su conjunto ascendían a 170.000 millones de euros de los cuales mas de 80.000 millones corresponden a contratos públicos) Al ser los Estados los clientes exclusivos, determinan la demanda de productos en función de unas necesidades militares vinculadas a objetivos estratégicos y definen así el tamaño de los contratos, incidiendo de este modo en los conocimientos técnicos, tecnológicos y de competitividad. Al propio tiempo, los Estados en su papel de reguladores controlan el comercio de armamentos por medio de licencias de exportación necesarias para las industrias, incluso para suministrar equipos dentro de la Unión y concesión autorizaciones para concursar.
Por todo ello, frente a una interpretación restrictiva del art. 296 del Tratado CE -(las disposiciones del presente Tratado no obstaran a las normas a que ningún Estado esta obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad y en lo que se refiera al comercio de armas, municiones y material de guerra, estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares)- que pudieran permitir una excepción a la concurrencia, se apostaba a la vista de la Comunicación interpretativa de la Comisión de 7 de diciembre de 2006 por la apertura de los distintos mercados de contratos de defensa al amparo de una futura Directiva con reconocimiento, sin embargo de las peculiaridades que afectaban a dichos contratos. En particular, se advertía de la necesidad de preservar la confidencialidad por imperativos de seguridad de los aprovisionamientos y de las fuentes suministros que debían garantizarse durante toda la vida de los programas de armamento desde la concepción hasta la retirada del servicio del equipamiento, tanto en tiempo de paz como en tiempos de guerra,.proveyendo a tal efecto: exigir garantías de suministro a los particulares; disponer equipos garanticen la superioridad tecnológica de las fuerzas militares; confidencialidad en programas y prescripciones técnicas; la obligación de proteger la información confidencial; exigiría a las industrias disponer previamente de autorizaciones especificas nacionales; establecer dispensas de publicidad etc.
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Como fruto de esta situación se dictaría la Directiva 2009/81/ CE de 13 de julio de 2009 "sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE". Se afirma en su Preámbulo que los equipos de defensa y seguridad son vitales tanto desde la óptica de la seguridad y de la soberanía de los Estados miembros, como de cara a la autonomía de la Unión y por ello tienen el carácter de "sensible" por lo que surgen exigencias en materia de seguridad del abastecimiento y de seguridad en la información. Estas exigencias se refieren sobre todo a las compras de armas, municiones y material de guerra (así como a los servicios y obras directamente vinculados), destinados a las fuerzas armadas, pero también a ciertas adquisiciones, particularmente sensibles en el ámbito de la seguridad no militar". La ausencia de un régimen a escala de la Unión en materia de seguridad en la información dificulta la apertura de los mercados de defensa y seguridad entre los Estados miembros, postulando en materia de información el reconocimiento mutuo de las habilitaciones nacionales de seguridad y permitir el intercambio de información clasificada entre entidades y poderes adjudicadores y las empresas europeas. Al mismo tiempo, los Estados miembros deben adoptar medidas concretas para mejorar la seguridad del suministro entre si con miras a la creación progresiva del sistema de garantías adecuadas (apartados 9 y 10). En función de estas características, el texto de la Directiva pasa revista a los distintos contratos de obras, suministros y servicios típicos del sector; justifica el ámbito de los contratos que quedan excluidos (en especial en materia de espionaje y contrainteligencia, o los encuadrables en el art. 296 del Tratado), sin perjuicio de proclamar la aplicación de los principios de trasparencia, objetividad igualdad de trato y no discriminación, en condiciones de competencia.
En cumplimiento de obligaciones en materia de transparencia y competencia, debe garantizarse un sistema eficiente de revisión de conformidad con la normativa comunitaria común que permita la posibilidad de impugnación del procedimiento de adjudicación antes de la firma del contrato, así como de garantías necesarias para que dicha revisión sea eficaz; "también debe existir la posibilidad de impugnar las adjudicaciones directas ilegales o los contratos celebrados en violación de la presente Directiva". Como modulaciones de este régimen general se significa con carácter general que "los procedimientos de recursos deben tener en cuenta la protección de los intereses de defensa y seguridad en relación con los procedimientos de los órganos de recurso, la elección de las medidas cautelares o las sanciones impuestas para castigar infracciones de las obligaciones en materia de transparencia y competencia". Estos principios determinan la regulación de un Título IV sobre materias relacionadas con el Recurso (art. 55-60): efectos suspensivos: plazos; Organismos responsables de los procedimiento de recurso que cuando no tengan carácter judicial sus decisiones deberán ser motivadas; y cualificación profesional de sus miembros. En particular el art. 56.10 prescribe que los Estados miembros "velaran por que los Órganos responsables de los procedimientos de recurso garanticen un nivel adecuado de confidencialidad de la información clasificada o de otra información contenida en la documentación transmitida por las partes y actúe de conformidad con los intereses de la seguridad o defensa en todas las
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fases del procedimiento". A estos efectos, los Estados podrán disponer que únicamente los miembros de las instancias estén autorizados para manejar la información clasificada o imponer medidas de seguridad especificas relativas al registro de recursos,la recepción de documentos y almacenamiento de la documentación. También se impone a los Estados el deber de "conciliar la confidencialidad de la información clasificada con el respeto a los derechos de defensa" y en el caso que el recurso fuera examinado por un órgano judicial "lo hará de forma tal que el procedimiento respete en su conjunto el derecho a un juicio justo".
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