Confidencialidad de la mediación

Autor:Luis Fernando Rodríguez
Páginas:161-175
 
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La mediación es un procedimiento conidencial, sin más excep-ciones que las creadas por el acuerdo de las partes o las exigidas por el Derecho aplicable.

El fundamento de la conidencialidad se encuentra en la necesi-dad de crear las condiciones óptimas para que las partes negocien libremente y lleguen a un acuerdo que ponga in a su disputa. Du-rante sus negociaciones, las partes intercambian todo tipo de infor-maciones y opiniones. No sólo tratan de los puntos de su conlicto, sino también de los antecedentes y de las circunstancias que dieron lugar a la controversia, sus relaciones comerciales, propuestas de concesiones mutuas, etc. Para que estas conversaciones den fruto, las partes deben estar dispuestas a ahondar en estas cuestiones y a tantear diversas posibilidades, sin temor de que lo que cada una de ellas airme o proponga pueda ser usado en su contra. Si existiese el riesgo de que las manifestaciones o la información intercambiadas sean hechas públicas, reveladas a un tercero o de que, si la media-ción fracasa, una de las partes pueda utilizarlas como prueba en actuaciones arbitrales o judiciales, las partes se mostrarían reticentes durante la mediación y menos dispuestas a llegar a un arreglo.

En cuanto al ámbito protegido, el deber de conidencialidad cu-bre todo el contenido del procedimiento de mediación, que es "pri-vado y conidencial"340, tanto durante el procedimiento como tras su conclusión, de manera indeinida. Generalmente, sin embargo, el hecho de que el procedimiento en sí esté "teniendo lugar, haya tenido lugar o vaya a tener lugar" no está protegido341.

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El acuerdo de transacción al que lleguen las partes tras una me-diación exitosa es también conidencial. Una posible excepción a esta regla es el supuesto de que una de las partes "tenga derecho a divulgarlo, en la medida en que dicha divulgación sea requerida por el derecho aplicable o sea necesaria para la implementación o la ejecución de dicho acuerdo"342.

La regla general es que toda información que una parte comunique al mediador puede ser revelada a la otra parte, a menos que la parte que proporciona la información solicite expresamente lo contrario. El mediador no impone una decisión vinculante a las partes. Por otro lado, el mediador tiene el derecho, pero no la obligación, de revelar la información que la otra parte le haya proporcionado. La intención de estas reglas es promover el intercambio franco y equilibrado de información entre las partes y el mediador, al tiempo que se protege el derecho de las partes a la conidencialidad.

Para mayor claridad, otros aspectos adicionales protegidos por la conidencialidad incluyen, siguiendo a Alexander, los siguientes343:

· las informaciones intercambiadas en la sesión conjunta, tales como las notas del mediador y los documentos y presentaciones de las partes;

· las informaciones ex parte proporcionadas al mediador en las sesiones individuales o a través de emails o llamadas teléfonicas;

· las observaciones sobre la conducta y actitud de quienes par-ticipen en la mediación; o

· las razones por las que la mediación no concluyó en acuer-do.

Nótese que la conidencialidad es más amplia en la mediación que en el arbitraje. En este último, la conidencialidad se basa en el deseo de las partes de proteger sus secretos mercantiles frente a los competidores y al público general344. En mediación, en cambio, la

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conidencialidad busca asegurar que el procedimiento se desarrolle en condiciones óptimas para facilitar el acuerdo. Todo ello con el in de garantizar un elemento esencial de la mediación, lo que Berger ha deinido como el "free, candid, informal and unhampered ex-change of views, statements, allegations and concessions between the parties as a basic and essential element of their negotiations during the mediation"345.

El deber de conidencialidad se extiende a procedimientos ul-teriores. Toda mediación comercial internacional debe ofrecer su-iciente protección a las partes contra la revelación de lo pasado durante las negociaciones. El deber de conidencialidad comporta la prohibición de usar cualquier comunicación realizada durante la mediación por las partes o el mediador en cualquier otro procedimiento posterior, como juicios civiles y penales, arbitrajes, audiencias administrativas, procedimientos legislativos, etc. Como airmó una sentencia estadounidense:

"mediation communications, which would not even exist but for the settlement attempt, are made by parties without the expectation that they will later be bound by them" y que "routine breaches of conidentiality would reduce mediation to a mere discovery device"346.

Como veremos a continuación, con el in de garantizar la coni-dencialidad, prácticamente todos los reglamentos de mediación, así como la Ley Modelo, la Directiva de Mediación y la Uniform Mediation Act, contienen normas detalladas sobre la materia.

18. 1 Confidencialidad de la mediación en los derechos nacionales

Para facilitar el éxito de la mediación, una gran mayoría de leyes nacionales consagran un principio de conidencialidad que protege el contenido de la mediación frente a terceros. Sin embargo, las partes deben prestar atención a las posibles excepciones que puedan existir en la normativa aplicable a un posterior arbitraje o juicio.

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En un buen número de ordenamientos, las ofertas de transac-ción son conidenciales y una parte no puede presentarlas como prueba en juicio. Sin embargo, esta protección varía según el país. En Francia, el privilegio no existe y por tanto el intercambio sólo queda protegido si la oferta fue hecha por el abogado externo de una de las partes al abogado externo de la otra347. En Inglaterra, la oferta no puede ser introducida como prueba en el juicio, pero sí para determinar el pago de las costas si la oferta no fue aceptada348.

Existe un acuerdo general acerca de que las leyes nacionales no deberían obligar a un mediador a testiicar en un arbitraje o juicio posterior acerca de la información que se le proporcionó durante la mediación o lo que las partes dijeron durante la misma. No hay razón para pensar que los tribunales arbitrales no respetarán este principio. Incluso en caso contrario, ningún mediador serio debería estar dispuesto a testiicar sobre la materia conidencial de la media-ción349.

Por otra parte, las airmaciones hechas a la otra parte o en pre-sencia de la otra parte y los documentos intercambiados entre ellas durante la mediación deben estar protegidos por el deber de conidencialidad. Generalmente todos los reglamentos de mediación cubren estas airmaciones como parte del deber de conidencialidad. También los acuerdos de mediación pueden especiicar que estas airmaciones queden protegidas. Sin embargo, si las comunicaciones están realmente protegidas bajo las leyes procesales de un concreto país y pueden ser o no presentadas como prueba es una cuestión muy distinta, que dependerá del Derecho de ese país.

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18. 2 Confidencialidad en el derecho europeo

La conidencialidad de las mediaciones comerciales internaciona-les ha quedado protegida con contundente claridad en la Directiva de Mediación. Su art. 7 consagra el principio de que "la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la conidencialidad"350.

También se reconoce que, salvo acuerdo contrario de las partes, ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación están obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso351.

La Directiva sólo reconoce dos excepciones: el orden público del Estado y la necesidad de ejecutar la transacción. En concreto, la con-idencialidad puede ser exceptuada:

· cuando sea necesario por razones imperiosas de orden públi-co en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona, o

· cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultan-te de la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo352.

Para mayor garantía, cada Estado miembro tiene expresa libertad para aplicar medidas más estrictas que sirvan para proteger la conidencialidad de la mediación353.

18. 3 Confidencialidad en los reglamentos de mediación

Prácticamente todos los reglamentos de mediación contienen normas para garantizar la conidencialidad de lo sustanciado du-rante el procedimiento.

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El Reglamento de Mediación de la CCI dispone que la mediación es conidencial354salvo acuerdo contrario de las partes o que el De-recho aplicable prohíba la conidencialidad355.

El Reglamento también garantiza la conidencialidad frente a procedimientos posteriores. Su art. 9.2 describe la información que ninguna parte puede presentar como elemento de prueba en un proceso judicial, arbitral o similar, salvo que sea exigido por el Derecho aplicable o exista acuerdo contrario entre las partes356. Esta información incluye:

· cualquier documento, declaración o comunicación presen-tado por otra parte o por el mediador en o para el procedimiento, salvo que pueda obtenerse de forma independiente por la parte interesada en presentarlo en un proceso judicial, arbitral o similar357;

· las opiniones expresadas o las sugerencias formuladas por cualquiera de las partes durante el procedimiento respecto de la controversia o de una posible resolución de la controversia358;

· cualquier reconocimiento realizado por otra parte durante el procedimiento359;

· opiniones expresadas o propuestas...

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