La confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente: un intento de definición válido para el ordenamiento jurídico español
| Autor | Violeta Tomás Gutiérrez |
| Cargo del Autor | Comisión Nacional de la Competencia |
| Páginas | 65-99 |
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La cuestión relativa a la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y clientes cobra una especial relevancia en el marco de las nuevas facultades de investigación e inspección que la nueva Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de de la competencia, atribuye a la Dirección de Investigación de la CNC (“DI”), y muy especialmente, en relación con las inspecciones domiciliarias. La confidencialidad de estas comunicaciones aparece estrechamente relacionada con el derecho fundamental a la defensa
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del artículo 24 CE. Desde que la nueva Ley entró en vigor varios recursos contra inspecciones de la DI han convertido esta cuestión en un objeto de discusión entre los especialistas en la materia.
La confidencialidad abogado-cliente, que algunos llaman también privilegio legal, es una figura cuya existencia no se discute, pero cuya articulación técnica en nuestro ordenamiento carece todavía de la suficiente solidez.
Este ensayo analiza el concepto de confidencialidad abogado-cliente en la doctrina y jurisprudencia comunitaria para estudiar a continuación su posible traslación a nuestro ordenamiento jurídico, definiendo, en su caso, las peculiaridades que este traslado ofrece. Para ello, se estudian figuras análogas, el privilegio legal y el secreto profesional, en aras de una mejor delimitación del mecanismo de la confidencialidad. La tercera parte lleva a cabo una descripción de los principales elementos que constituyen la confidencialidad abogado-cliente de acuerdo con las ideas que se han expuesto a lo largo del artículo.
Se llama “privilegio legal” o “confidencialidad abogado-cliente” a aquel instrumento jurídico que busca ofrecer una especial protección a las comunicaciones realizadas en el seno de la relación profesional entre un abogado y su cliente. Esta protección se otorga ante la posibilidad de que un tercero, normalmente una Autoridad pública con potestades sancionadoras acceda a ellas en el curso de una inspección.
Antes de continuar resulta oportuno hacer una pequeña precisión terminológica. En la protección de las comunicaciones realizadas entre abogado y cliente suele hablarse indistintamente de “privilegio legal” (en inglés “legal professional privilege”) y “confidencialidad abogado-cliente”. Este artículo parte de la idea de que existen diferencias entre ambos conceptos. Si bien su finalidad es idéntica, no lo es su configuración técnica ni su encaje normativo. Este aspecto se desarrolla en el segundo epígrafe.
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En el plano doctrinal la principal aportación en Europa es la realizada por Eric Gippini1, quien en su artículo acerca del “professional legal privilege” (LPP) en los procedimientos de competencia ante la Comisión Europea ha desarrollado una definición basada en principios generales.
Gippini estudia a fondo la figura partiendo de la jurisprudencia comunitaria, sistematizando los elementos que definen el privilegio legal:
“El término “privilegio legal” se utilizará aquí para referirse a un principio general del derecho según el cual determinadas comunicaciones abogado-cliente no pueden ser objeto de revelación en el marco de procedimientos legales, y si se revelan contra la voluntad del cliente, éstas no podrán ser admitidas como prueba en dichos procedimientos. Al hablar de procedimientos legales nos referimos no sólo a los judiciales, sino también a los procedimientos administrativos de carácter sancionador donde la Autoridad administrativa goza de poderes de investigación que le facultan para constituir pruebas a partir de una actividad inspectora”.
La figura de confidencialidad abogado-cliente se ha desarrollado a nivel europeo tanto por la jurisprudencia comunitaria como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
El TEDH ha llevado a cabo una definición genérica de la confidencialidad relacionándola con el derecho fundamental a la defensa y delimitándolo respecto de otros derechos.
El artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos se refiere al derecho fundamental a la defensa:
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“1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (…)
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Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
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Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: ...b) A disponer del tiempo, y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa c) A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección”
El artículo 8, por su parte, contiene las previsiones en materia de protección del secreto de las comunicaciones:
“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
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No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”
El TEDH se ha servido de ambos derechos para configurar la confidencialidad o también privilegio legal. En la Sentencia Foxley contra Reino Unido2 se analizaba un supuesto de protección del secreto de las comunicaciones cuando se trataba de la correspondencia entre un abogado y su cliente. En esta sentencia se afirmó que la aplicación de medidas de control debía acompañarse de las garantías suficientes. La interceptación de
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las mismas ha de responder a los principios de necesidad y proporcionalidad. A este respecto, el Tribunal recuerda que
“la noción de necesidad implica que la injerencia corresponda a una necesidad social imperiosa, y en concreto, que sea proporcional al fin legítimo perseguido. Para determinar si una injerencia es “necesaria en una sociedad democrática” se debe tener en cuenta el margen de apreciación del Estado [ver también Sentencia Campbell contra Reino Unido de 25 de marzo de 1992].”
El TEDH viene a decir que la aplicación de medidas coercitivas en el marco de inspecciones tendentes a asegurar el cumplimiento de fines de interés público debe acompañarse siempre de las garantías adecuadas y efectivas que aseguren el mínimo menoscabo al respeto de su correspondencia. El Tribunal señala también que la relación entre abogado y cliente es confidencial y que la correspondencia en este contexto, cualquiera que sea su propósito, trata de cuestiones de naturaleza confidencial. En resumen, el TEDH acabó admitiendo la improcedencia de la intervención de las comunicaciones al entender que la acción no cumplía con los principios de confidencialidad y secreto profesional correspondientes a una relación entre un abogado y su cliente (§ 44 de la Sentencia).
En resumen, a la vista de ésta y otras Sentencias3, la doctrina del TEDH en materia de confidencialidad se puede resumir de la siguiente manera: existe un derecho automático a obtener asesoramiento, junto al cual se presenta el derecho a comunicarse de forma privada con el defensor. Mientras se desarrollan las investigaciones de carácter preliminar, el derecho al defensor no es automático, y dependerá mucho del tipo de procedimientos y de las circunstancias del caso. Este derecho debe reconocerse cuando su ausencia pueda poner en riesgo sus derechos de defensa. Antes de que haya empezado la investigación, no hay base en el artículo 6.3.c del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre la cual asegurar que existe un derecho subjetivo al abogado defensor, y consecuentemente un derecho concomitante a la confidencialidad de las comunicaciones. Finalmente, la confidencialidad es garantizada cuando se
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refiera a cuestiones específicamente conectadas con el trabajo de un abogado bajo las instrucciones de la parte en el marco de determinados procedimientos. La confidencialidad de las comunicaciones debe articularse a través del derecho a la defensa, lo cual delimita claramente esta figura separándola de la protección a través del secreto de las comunicaciones4.
Por lo que se refiere al desarrollo jurisprudencial comunitario, más relacionado con el caso concreto de las inspecciones de competencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas...
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