Confidencialidad y deber médico de guardar secreto.
| Autor | Manuel Ángel de las Heras García |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Departamento de Derecho Civil; Universidad de Alicante |
11.1. Distinción del deber de secreto de otros conceptos afines. Definición de secreto y sus clases
Con carácter previo al examen del deber de secreto, conviene distinguir el mismo de otros conceptos con los que guarda estrecha conexión, así pues diferenciamos:
A) Privacidad.- De la cual hablaba la Exposición de Motivos de la derogada LORTAD2070 contraponiéndola a la más restringida intimidad. Tal previsión se verificaba, sin duda, por la amenaza potencial a la que se ve sometida esta denominada privacidad, dada la evolución lograda en las técnicas de acceso, recolección y almacenamiento de datos, de manera que la privacidad serviría para incrementar la cobertura del nivel garantizador2071, reconociéndose que la LORTAD se inclinaba por el establecimiento de ciertos mecanismos "cautelares que prevengan las violaciones de la privacidad que pudieran resultar del tratamiento de la información". La relevancia del principio de privacidad surge a raíz del período comprendido entre 1965 a 1973, en el cual el Alto Tribunal de los EE.UU. dictó una serie de resoluciones en su defensa2072 (versando, en general, sobre anticonceptivos y aborto) significando, en definitiva, aquél principio por el cual nadie -ni tan siquiera el Estado- puede inmiscuirse en la decisión libre de cada individuo respecto a dirigir su conducta (siendo frecuente citar, en esta materia, la famosa S. Griswold v. Connecticut de 07-06-1965, en la cual se consideró vulnerado el derecho a la privacidad en el ámbito matrimonial)2073, viniendo a convertirse en el «primero y supremo principio moral de la Ética norteamericana como especificación del principio de autonomía»2074. Opinan BARCIA y POZO que la privacidad es un concepto complejo referido a una zona o área de la vida privada de cada individuo y que alude al derecho que cada persona tiene a la no intromisión en su vida por nadie, ya sean particulares o el mismo Estado, por lo que se trata de poner trabas a estos últimos con relación al acceso a una enorme variedad de situaciones en que puede hallarse inmersa la persona ajena2075, apuntando sus dos principales rasgos diferenciadores con la noción de confidencialidad, derivada de aquella:
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Mientras que la privacidad es concepto que tiene sentido en sí mismo, la confidencialidad involucra necesariamente a otros individuos, los destinatarios o receptores de informaciones privadas.
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A consecuencia de ello la privacidad es un concepto aplicable a los distintos sujetos individualmente considerados, mientras que la confidencialidad lo es a las relaciones interpersonales, refiriéndose tanto a un derecho -el que ostenta una persona a que la información que transmita a otras no sean desveladas- como a una obligación ética -la que adquiere aquél que no debe revelar el contenido de la información recibida-, de ahí que un paciente podría sufrir una pérdida de su privacidad más ello no necesariamente afectaría a la confidencialidad; sin embargo cuando es violada esta última ambas quedarán afectadas. Como tenemos señalado, fue el dictado de resoluciones por parte del Alto Tribunal estadounidense en favor de la intimidad (privaticity o, como algunos otros expresan, privacy), lo que propició el que la misma se alzase como principio moral supremo de la ética norteamericana, como concreción del principio de autonomía conforme con el cual toda persona tiene derecho a realizarse como individuo autónomo y libre, con la única restricción de la libertad de los otros («el límite de la libertad propia está en el comienzo de la libertad del otro») o del Estado, pero sólo cuando tal restricción individual se llevara a cabo para obtener un valor de alcance general. Se infiere, entonces, que el importante desarrollo experimentado en las últimas décadas, jurisprudencial y doctrinal, del derecho a la intimidad en el continente europeo ha venido, en cierto modo, de la mano de la concepción anglosajona sobre la privacity2076, reflejo o derivación del renombrado principio de autonomía2077. También en alguna ocasión, como sucedió en S. Bowers v. Hardwick de 30-06-19862078, sorprendentemente la propia Corte Suprema estadounidense ha venido a mitigar, de manera excepcional, la significación de la privacidad limitando su abrigo a la familia y matrimonio tradicionales -y a la procreación- condenando, a su vez, la homosexualidad con base en la moral y sensibilidad públicas, dirección seguida igualmente por el Reino Unido, tal y como se desprende de la más moderna STEDH de 31-07-2000 (caso A. D. T. v. The United Kingdom)2079. Pero, tal y como indica BUSNELLI, es claro, al margen de ciertas salvedades, que el right of privacy se ha elevado a «uno dei diritti piú assoluti del sistema giuridico nordamericano»2080, equiparándose a un exclusivo derecho de la personalidad (tesis monista aludida cuando analizamos las diversas construcciones en torno a los derechos de la personalidad) que, por la imprecisión de contenido, deviene inútil prácticamente, sosteniéndose que «la "privacy" se ha convertido en un concepto tan amplio que nada sirve»2081.
La LOPD (al contrario que su predecesora y al igual que verifica, p. ej., la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24-10-1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos2082, o la propia Legge 675/1996, 31 dicembre)2083 no viene a acuñar el término privacidad si bien se refieren al mismo nuestros tribunales, singularmente los del orden penal, que unas veces parecen identificar el binomio privacidad/intimidad (p. ej., en STS de 04-03-1997, Sala 2ª, MONTERO FERNÁNDEZ-CID, FJ 17º) y, en otras ocasiones, se hacen eco de la tesis norteamericana (así, SAP de Madrid de 15-04-1999, Sección 15ª, JORGE BARREIRO, FJ 3º) o, más recientemente, STS de 04-04-2001, Sala 2ª, MARTÍNEZ ARRIETA2084, cuyo FJ 1º (en la impugnación formulada por el Ministerio Público) declara que el hecho probado encaja en el art. 199.2 CP «Este delito protege la intimidad y la privacidad como manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de las personas».
En cualquier caso los lindes entre la privacidad y la intimidad resultan poco claros2085, sino mezclados o confundidos2086, incluso en nuestra doctrina constitucional2087; pudiéndose mantener que del art. 18.1 CE se desanuda que el derecho a la intimidad reconoce y garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida, lo que ha de hallar sus limites, como es lógico, en los demás derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente amparados2088. A modo de colofón, hasta la precitada Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, de fecha 12-07-2002 (Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo), dispone en su primer precepto que la misma aspira armonizar las distintas disposiciones de los diversos estados miembros "necesarias para garantizar un nivel equivalente de protección de las libertades y los derechos fundamentales y, en particular, del derecho a la intimidad...", no utilizando tampoco a lo largo de todo su articulado el término privacidad.
B) Confidencialidad.- De acuerdo con el Diccionario de la RAE significa calidad de confidencial, equivaliendo este último adjetivo -del latín confidencia- a aquello que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas, de lo que claramente se desprende el carácter intersubjetivo apuntado a la vez que un importante ingrediente fiduciario, subrayado por ROCA JUAN2089 al disociar este concepto del deber de secreto, pese a reconocer la estrecha relación existente entre ambos, por cuanto cabe hablar de confidencialidad «porque el paciente hace voluntariamente una excepción a la reserva de sus datos privados, de sus circunstancias personales, al ser preciso su conocimiento por el médico, y lo hace voluntariamente, consciente de que éste, por razón de su oficio, está obligado a cumplir el deber de secreto, que se extenderá a los datos personales que el médico descubra por sí mismo». De ello es posible extraer que la confidencialidad consiste en una declaración de voluntad del paciente -supone un acto subjetivo del mismo-, mientras que el deber de secreto se configura como una obligación objetiva que le viene impuesta al facultativo por razón de su profesión -deber ex officio-2090.
Para ROCA JUAN, la confidencia, aunque necesaria, requiere o exige en el paciente un acto de voluntad libre que se fundamenta en un fuerte contenido fiduciario («el paciente confía en que sus datos personales no serán revelados por el médico») y en el deber de secreto que objetivamente al médico incumbe2091 «y que no se deduce de la confianza del paciente en muchos casos; porque ésta exige en el paciente una deliberación que le lleva a confiar2092, o sea, a depositar su confianza en el médico y no sólo en que no se divulgará lo que le cuente, sino también en su diligencia y profesionalidad». No obstante, con relativa frecuencia, los términos confidencialidad -referido, principalmente, a la ética- y secreto profesional son empleados como expresiones sinónimas debido a que los autores anglosajones no suelen diferenciarlos2093 -con lo que se evidencia nuevamente el influjo de tal doctrina en los nuevos postulados bioéticos y clínicos-, como tampoco lo verifican los seguidores de sus doctrinas, englobándose en el primero tanto la revelación voluntaria de alguna cuestión al médico como la obligación del secreto por parte de éste, lo que tiene su reflejo en nuestros propios textos legales (art. 10.3 LGS)2094. La confidencialidad posee un doble fundamento ético, desde su vertiente deontológica alude a la valoración de la autonomía individual y al respeto a la dignidad de la persona humana, mientras que desde una perspectiva...
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