Aplicación notarial del derecho. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 14 de junio de 1971

Autor:Tomás Ogayar y Ayllón
Cargo del Autor:Presidente de la Sala 1º del Tribunal Supremo
RESUMEN

I. CONCEPTO DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS. 1. Realización del Derecho. 2. Aplicación de las normas jurídicas: su concepto. II. COMPROBACIÓN DE LA EXISTENCIA Y LEGITIMIDAD DE LA NORMA JURÍDICA. III. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA. 1. Concepto de la interpretación. 2. Elementos del proceso interpretativo. 3. El método y resultados de la... (ver resumen completo)

 
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APLICACIÓN NOTARIAL DEL DERECHO

CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO EL DÍA 14 DE JUNIO DE 1971

POR D. TOMÁS OGÁYAR Y AYLLON

Presidente de la Sala 1.a del Tribunal Supremo

Excmos. e Iltmos. señores, señoras y señores:

Al ser llamado, con tanta generosidad, para ocupar esta tribuna, prestigiada por muchas y excelsas figuras jurídicas, con la misión de clausurar el curso de conferencias de la ilustre y benemérita Academia Matritense del Notariado, me honrasteis tanto, excediéndoos, que no encuentro palabras para expresaros toda la gratitud que os debo. No obstante, he de confesaros que dudé si debía aceptar o no. Dudé, por conocer, afortunadamente, lo muy limitado de mis conocimientos. Dudé, porque el tiempo, del que tan poco dispongo, y que no da para más, era escaso para hacer un trabajo digno de vosotros. Pero, a la vez que estas dudas, tuve el convencimiento de que al requerirme para comparecer ante un auditorio de profesionales, no teníais la pretensión de que os enseñara lo que muy bien sabéis, y supuse que el requerimiento que, confundiéndome, se me hizo, más que a mi persona, que nada vale ni significa, se dirigía a un representante de la Justicia española.

Este pensamiento disipó la vacilación y me inclinó a aceptar, pues es tan íntima la colaboración entre Jueces y Notarios, son tan iguales la finalidad que nos guía que, profesional mente, somos como hermanos. Por eso, y sólo por eso, he venido esta noche, con sencillez y llaneza, a vuestra sede social, a la que considero un poquito como propia.

Preocupación no escasa me produjo la elección del tema que debía desarrollar ante vosotros. Pensando en la función notarial, en su objetivo y finalidad, vi claro que la misma va orientada a la individualización y concreción del Derecho, mediante el negocio jurídico que autoriza y legitima el Notario; éste actúa en sentido positivo y en forma preventiva, mediante solicitud de intereses aislados o enlazados, para la declaración del Derecho, por voluntad directa de las partes. Tiene por misión asegurar el triunfo de la justicia y, consiguientemente, de la moralidad, que va inseparablemente unida a aquélla, en las relaciones civiles, pero siempre en la fase de normalidad del Derecho, pues cuando hay contención o perturbación de la norma, escapa de la esfera de la función notarial para entrar en la judicial, que se caracteriza por ser patológico-jurídica.

En el Notario, como precisa el Reglamento, hay el doble aspecto de profesional del Derecho, que tiene la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar, y funcionario, que ejerce lá fe pública notarial. En esta actividad, aplica la ley al caso que los interesados le someten, con la conformidad, así, de éstos, pero venciendo dificultades técnicas y prácticas, pues la misma requiere ciencia para el conocimiento de la Ley, y arte para ligar a ella la voluntad.

Hay, pues, igualdad sutancial entre la actividad judicial y la notarial, para realizar el Derecho, y este pensamiento me llevó inevitablemente al tema que debía exponeros hoy: Aplicación notarial del Derecho.

No voy a deciros nada nuevo, ni trato de enseñaros lo que muy bien sabéis. Mi objetivo es más modesto; se limita a recordaros los problemas que la aplicación del Derecho plantea, y cómo deben ser resueltos por el Notariado.

  1. CONCEPTO DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

  1. Realización del Derecho.

    Ya dijo Ihering que el Derecho existe para realizarse. La realización es la vida y la verdad del Derecho; es el Derecho mismo (1). Pero esta realización del Derecho es entendida de dos modos distintos: como aplicación de una norma abstracta a los casos concretos, o como propia realización o elaboración del Derecho.

    Ambas facetas constituyen transcendentales tareas, pero las mismas no son misión exclusiva del Juez, porque la individualización y concreción del Derecho, si bien se realiza por decisión jurisdiccional, no es éste el único medio, puesto que tanto o más que por aquélla, se concreta por el negocio jurídico, que, en su forma instrumental, autoriza y legitima el Notario. Hay, pues, igualdad sustancial entre las actividades judicial y notarial en la función de realizar el Derecho.

    Pero así como la función judicial está bien delimitada, por efecto de la teoría de la división de los Poderes con arreglo a la cual uno es el órgano que dicta la ley y otro el encargado de aplicarla, el encuadramiento de la función notarial no está tan nítidamente perfilado, y así: unos, la incluyen en la esfera del Poder ejecutivo o de la Administración del Estado; otros la atribuyen un puesto autónomo; algunos consideran que la actividad notarial cabe dentro de la jurisdicción voluntaria, y, finalmente, hoy se la encuadra dentro de la función legitimadora, propia de un especial Poder del Estado.

    Sin entrar en el estudio detallado de estas teorías, es lo cierto que la tesis jurisdiccional tiene numerosos contradictores dentro del notariado, y que hay grandes diferencias entre la función judicial y la notarial, pues ésta actúa sólo en forma preventiva, a solicitud de intereses aislados o enlazados, y sólo lleva consigo una presunción iuris tantum de legitimidad y autenticidad, sin que produzca el efecto de la cosa juzgada, pues si bien los tratadistas de Derecho notarial suelen atribuir a los actos jurídicos valor y fuerza de sentencia, esto no debe ser entendido en el sentido de la cosa juzgada, cuya diferenciación traza Núñez Lagos diciendo: (2) «El documento público obliga a juzgar conforme a él; la cosa juzgada obliga al Juez a no juzgar el mismo asunto. El documento público da nacimiento a acciones o pretensiones; la cosa juzgada extingue el derecho de acción del demandante. La escritura pública tiene la promesa por la ley de una tutela jurisdiccional específica; la cosa juzgada elimina dicha tutela en vía de acción sobre las mismas relaciones jurídicas».

    La función notarial tiene un contenido complejo, pues además de la documental o autentizadora, tiene hoy otras, legitimadoras y constitutivas de los actos jurídicos, tan típicamente notariales como aquélla. Pero, a pesar de este contenido, es lo cierto que, en principio, no hay diferencia esencial entre la actividad del Juez y la del Notario en orden a la aplicación del Derecho, por tener características unitarias.

  2. Aplicación de las normas jurídicas: su concepto.

    La ley se refiere siempre a un caso abstracto, y para que pueda aplicarse a las relaciones de la vida, es necesario que la misma se adapte el caso concreto. En este sentido es definida la aplicación por Puig Peña como «la individualización de lo abstracto, plegar una regla concebida en términos generales a las circunstancias particulares de un caso concreto», (3), y Ennecerus dice que «la aplicación del derecho consiste en subsumir un hecho de la vida bajo la regla jurídica correspondiente, de modo que se produzca una consecuencia jurídica determinada» (4).

    Para que la aplicación pueda tener lugar es necesario que se conozcan los elementos de hecho a los que trata de aplicarse la norma jurídica, y la existencia y validez de ésta. Por eso dice Ennecerus que las principales operaciones para la aplicación del material normativo son tres: la crítica del texto legal, la interpretación y la investigación del Derecho, subdistinguiendo, dentro de esta última, la investigación integradora y la modificativa.

    Y Castán (5) afirma que la elaboración del Derecho implica las siguientes operaciones: 1.°. La determinación de la existencia de la norma jurídica, tanto desde el punto de viste formal (autenticidad del texto de la ley), como desde el punto de vista sustancial (comprobación de su legitimidad y consiguiente vigencia). 2.° La indagación del sentido de la norma (interpretación). 3.° La investigación modificativa o correctora del Derecho, en los casos, muy excepcionales, en que sea admisible. 4.° El desenvolvimiento de las normas e investigación integradora del derecho, en los casos de lagunas de lá ley.

    La teoría clásica respecto a la aplicación de las normas jurídicas es la de la subsunción, y consiste en concebir dicha aplicación como una actividad de subsunción del hecho bajo la norma legal, consecuencia del postulado de la primacía y supremacía de la ley, operación que se traduce en un silogismo, en el que la premisa mayor es la ley, la menor el hecho, y la consecuencia constituye precisamente la aplicación.

    Esta teoría, cuya formulación se atribuye a Kant, se basa en la confusión de la ley con el Derecho, o, lo que es igual, en que la Ley es la única fuente directa y propia del Derecho positivo. Este fundamento es falso, pues si bien es cierto que la última fase de la actividad del jurista supone una deducción en forma silogística, ello no quiere decir que la función del intérprete se reduzca a subsumir los hechos a la norma que ha de regirlos, máxime cuando el caso, en muchas ocasiones, puede ser subsumido con la misma corrección lógica bajo proposiciones jurídicas diferentes y aun contradictorias, y en otras puede no existir norma juríica adecuada. Y es que la aplicación del Derecho es una operación muy compleja, en la que se han de utilizar necesariamente conocimientos jurídicos y extrajurídicos, integrantes éstos de los llamados principios de experiencia, que no están en la ley, por ser verdades naturales o reglas de vida social.

    Esta teoría, aplicada en la esfera notarial, se muestra insuficiente y falsa. El Notario ha de fijar los hechos con precisión y nitidez, pues han de servirle para modelar ab initio el acto jurídico y ha de hacerlo con cuidado exquisito, no sólo para ajustados a la ley, sino también para que sus consecuencias próximas y remotas, sean favorables al interés de las partes. Éstas tienen la facultad privativa de requerirla intervención notarial y la de consentir el acto que deseen otorgar; pero si bien el Notario no...

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