Comentarios a la regulación de las conductas restrictivas de la competencia de menor importancia en España
| Autor | Luis Berenguer Fuster; Julio Costas Comesaña |
| Páginas | 45-68 |
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El texto contiene opiniones personales de los autores que, en modo alguno, comprometen la actuación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC).
Luis Berenguer Fuster. Dr. en Derecho, Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), C/. Barquillo 5, 28004 Madrid.
Julio Costas Comesaña. Dr. en Derecho, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Vigo, Consejero de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Participa en el proyecto de investigación «El nuevo Derecho de la competencia», financiado por la Xunta de Galicia (PGIDIT07PXIB399183PR) para el período 2007-2010 (Director del Proyecto: prof. Dr. D. Anxo Tato Plaza, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Vigo). Miembro del IDIUS. Correo electrónico: ¡costas@cncompetencia.es.
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La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC)1 instaura un nuevo sistema de tutela de las conductas restrictivas de la competencia que limiten sus efectos al mercado español, equiparable al diseñado por el Reglamento CE 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 20022, para las conductas restrictivas de la competencia que afectan al comercio intracomunitario. Un sistema de defensa de la competencia en el que la nueva autoridad de competencia, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), ve reforzada sus competencias de instrucción, resolución y promoción, al tiempo que se le dota de mayor independencia y transparencia en el ejercicio de sus funciones, así como de procedimientos administrativos más ágiles y flexibles que permiten que su actuación resulte más eficaz y certera frente a las conductas aptas para afectar el orden público económico, cuya infracción justifica la intervención de una autoridad administrativa en el ámbito de las relaciones privadas de mercado.
Uno de los instrumentos jurídicos que coadyuvan a que la actuación de la CNC (y de las autoridades autonómicas de competencia) sea más eficaz (entendida ésta como aptitud para lograr el objetivo propuesto: proteger la competencia en beneficio del bienestar del conjunto de la sociedad) y eficiente (entendida como aptitud del sistema para alcanzar ese objetivo imponiendo las mínimas limitaciones a la libertad de empresa) es la comúnmente denominada regla de minimis, recogida en el artículo 5 LDC en los términos siguientes: «Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aque-Page 47Has conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado».
La regla de minimis ya estaba, y por partida doble, presente en la derogada Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia3, mas con una técnica legislativa tan defectuosa que apenas si tuvo aplicación práctica. En todo caso, era una regla de minimis con una naturaleza y ámbito objetivo de aplicación sustancialmente distintos del que ahora resulta del artículo 5 LDC, como se observará en el epígrafe siguiente.
Conforme al texto original de la Ley 16/1989, las conductas concertadas de menor importancia resultaban incursas en la prohibición de acuerdos colusorios del artículo 1.1, tanto porque este precepto no exigía de forma expresa que el efecto restrictivo fuese sensible o significativo como, sobre todo, porque el artículo 3.2.JJ regulaba la facultad de autorizar, siempre y en la medida en que se encontrasen justificados por la situación económica general y el interés público, los acuerdos que atendiendo a su escasa importancia no sean capaces de afectar de manera significativa a la libre competencia.
En un principio, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) se mantuvo fiel a la interpretación literal y formalista que resultaba de estos dos preceptos legales: todo acuerdo limitativo de la libertad de actuación de las partes en el mercado se consideraba incurso en la prohibición de colusión, y sus efectos reales sobre la competencia en el mercado sólo podían ser objeto de valoración con vistas a su posible autorización4. Pero es cierto que el TDC pronto hizo dejación de este concepto subjetivo de competencia para abrazar un concepto objetivo, basado en el análisis económico en abstracto de ciertas conductas concertadas, y así en las Resoluciones ICI Paints y Pentaservice introdujo la doctrina de las restricciones accesorias5. En posteriores resoluciones, el TDC dio un paso más en el análisis económico de los acuerdos y, aplicando una suerte de verdadera rule of reason en sede del artículo 1.1 LDC, afirmó que para determinar la incidencia de un acuerdo con causa lícita en las condiciones de competencia y, eventualmente, su prohibición, era preciso definir con cierto detalle el mercado del pro-Page 48ducto considerado; es decir, situar el acuerdo en su contexto económico y jurídico particular para determinar su aptitud restrictiva6. En esta última resolución, el TDC consideró que el acuerdo de constitución de una central de compras, pese a que limitaba la libertad de los minoristas en aspectos sustanciales de su política comercial, no restringía la competencia en el sentido del artículo 1.1 Ley 16/1989 sino todo lo contrario, introducía competencia en beneficio de los consumidores, en la medida en que permitía a los minoristas ser más competitivos frente a las grandes superficies comerciales.
Esta doctrina de la aptitud restrictiva de los acuerdos fue confirmada por la Audiencia Nacional7, y mantenida por el propio TDC en posteriores Resoluciones8. En la primera de esas tres resoluciones citadas, el TDC distingue tres tipos de conductas restrictivas: a) las que tienen por objeto limitar la competencia, aunque no lo consiga; b) las que han producido un efecto restrictivo sobre la competencia, aunque no haya habido ese propósito, y c) las conductas que potencialmente pueden causar una restricción de la competencia, incluso sin perseguirlo. En estas últimas conductas es preciso examinar su aptitud restrictiva de la competencia, aunque no haya tenido efectos prácticos sobre la misma.
La autorización de acuerdos de menor importancia conforme al artículo 3.2.d), Ley 16/1989, constituía un importante freno o límite a esta doctrina del TDC de la aptitud restrictiva de los acuerdos en sede de la prohibición de colusión, que recibió un revés legislativo importante cuando a través del Real Decreto Ley 7/1996 (según el texto publicado en el BOE de 18 de junio, bien diferente del previamente publicado en el BOE del día 8, que otorgaba al TDC la facultad de «considerar exentas» las conductas colusorias de minimis) se introdujo en el artículo 1, Ley 16/1989, un nuevo número 3, en virtud del cual: «Los órganos de Defensa de la Competencia podrán decidir no perseguir las conductas prohibidas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la libre competencia. En tales casos, el Servicio de Defensa de la Competencia podrá inadmitir las denuncias y el Tribunal de Defensa de la Competencia sobreseer los expedientes».
Esta norma, calificada como «un engendro que nadie ha logrado nunca comprender»9, más que introducir la regla de minimis en sede de la misma prohibición lo que hizo fue incorporar defectuosamente elPage 49 objetivo de la «regla automec». Como tal denominamos la doctrina establecida por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia del mismo nombre10. Esta regla no se refiere a la legalidad antitrust de las conductas concertadas, que es el ámbito en el que despliega sus efectos la regla de minimis en el Derecho comunitario de la competencia, sino que afirma la potestad de la Comisión de definir prioridades en su política de persecución de las conductas restrictivas, y en base a ella poder acordar discrecionalmente el archivo de denuncias o actuaciones que no presenten suficiente interés comunitario, sin resolver sobre su legalidad antitrust. Por esta razón, la denuncia se puede volver a plantear ante una autoridad de competencia o delante de un juez nacional. En definitiva, si la regla de minimis es un requisito de tipicidad de la infracción de la prohibición de colusión, la jurisprudencia automec es una simple regla de asignación de procedimientos entre la Comisión, autoridades nacionales de competencia y jueces nacionales11, o si se quiere una regla de no persecución por autoridades administrativas de conductas que, siendo restrictivas de la competencia, no presentan suficiente interés público desde la perspectiva de la idea de orden público económico, razón por la que se puede entender como complementaria de la regla de minimis.
La norma del artículo 1.3 Ley 16/1989 era un disparate jurídico, en primer lugar, porque introdujo el objetivo de la regla automec en un contexto normativo bien distinto al comunitario, por cuanto el artículo 1.1 LDC de 1989 (a diferencia del art. 81.1 TCE) no era aplicable (según la doctrina y jurisprudencia dominante) por los tribunales de justicia. En segundo lugar, porque la aplicación de la regla automec a un determinado acuerdo presupone la existencia de la regla de minimis, pues la autoridad de competencia sólo puede decidir no perseguir por falta de interés público suficiente...
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