La autoevaluación de las conductas

AutorAlejandra Bernabei Cancian
Cargo del AutorClifford Chance. Abogado en prácticas
Páginas167-209

Mi agradecimiento a la Fundación Garrigues por la Beca "Cátedra Garrigues - Real Colegio Complutense en Harvard" que me fue concedida para desarrollar un proyecto de investigación más amplio, dentro del cual se enmarca el presente trabajo.

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1. Introducción

Una de las principales novedades de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) en materia de conductas colusorias ha sido la eliminación del antiguo régimen de autorización singular de acuerdos restrictivos y su sustitución por un sistema de excepción legal. Mediante esta reforma, el sistema español se adecua al modelo comunitario instaurado por el Reglamento CE 1/20031

eliminándose, de este modo, la falta de armonía que existía entre ambos.

El artículo 1.1 de la nueva ley, igual que el artículo 81.1 TCE, prohíbe los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o las prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. El objetivo de este artículo es, por tanto, identificar y prohibir aquellas prácticas colusorias que pudieran dañar la competencia en el mercado nacional, perjudicando en último término a los consumidores.

Por su parte, el artículo 1.3 del mismo texto legal permite realizar un análisis ponderado de los efectos restrictivos de la competencia de una determinada conducta así como de los beneficios que la misma puede provocar para el interés general. Este análisis tiene el objetivo de excluir de la prohibición prevista en el artículo 1.1 aquellas prácticas restrictivas que cumplan determinados requisitos. En efecto, el artículo 1.3 establece una serie de condiciones, que básicamente coinciden con las contenidas en el artículo 81.3 TCE, cuyo cumplimiento exime al acuerdo del principio general de prohibición de los acuerdos restrictivos. Así, se requiere que el acuerdo contribuya a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, siempre que se reserve a los consumidores o usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, no imponga restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos y no ofrezca a las

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empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. Sólo después de analizar una determinada conducta de acuerdo con los criterios previstos en ambos preceptos podrá concluirse si la misma es o no anticompetitiva.

Con la entrada en vigor de la nueva LDC la prohibición contenida en su artículo 1.1 no se aplicará a aquellos acuerdos que cumplan con los requisitos previstos en el apartado 3 de ese mismo precepto sin que para ello sea necesario ningún tipo de autorización administrativa previa. Este sistema "de excepción legal" deja, por tanto, automáticamente fuera del ámbito de aplicación del artículo 1 apartado primero aquellas conductas que, aun siendo restrictivas, puedan producir efectos positivos en el mercado en términos de eficiencia.

Tal como se afirma en el preámbulo de la nueva ley, "el cambio de sistema se completa con la desaparición de las autorizaciones singulares por parte de la autoridad de competencia y, por tanto, el paso a la autoevaluación por parte de las empresas del encaje legal de sus propios acuerdos". En efecto, la nueva LDC establece un sistema "de autoevaluación" por medio del cual las empresas deberán analizar si sus acuerdos cumplen con los requisitos del apartado 3 del artículo 1 eludiendo, de ser así, la prohibición establecida en el apartado primero de ese mismo precepto.

2. La autoevaluación de las conductas

La eficiencia de este nuevo sistema, desde un punto de vista empresarial, radica en la eliminación del coste y la carga que suponía la notificación de los acuerdos, según el antiguo régimen. Asimismo, con el nuevo sistema se evita una injerencia excesiva de la Administración en la marcha de la actividad económica privada ya que las empresas podrán celebrar sus acuerdos sin necesidad de una autorización administrativa previa.

Ello, sin embargo, no quiere decir que las autoridades no tengan la última palabra. Tanto de oficio como a instancia de terceros éstas pueden examinar un acuerdo y, si consideran que los supuestos beneficios que contrarrestan el perjuicio ocasionado a la competencia por dicho acuerdo no son suficientes o no están debidamente acreditados, la empresa estará incurriendo en una conducta prohibida y el acuerdo será nulo de pleno

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derecho, según lo establecido en el artículo 1.2 de la LDC, no pudiendo exigirse su cumplimiento.

Es posible que las empresas sean capaces de evaluar sus acuerdos y llegar a la conclusión de que cumplen los criterios de exención legal. Ahora bien, el análisis del cumplimiento de los requisitos exigidos es complejo y, en la mayoría de los casos, se basa en elementos de apreciación y consideraciones hipotéticas, es decir, en predicciones de futuros efectos en el mercado. Por ello, cabe la posibilidad de que la evaluación llevada a cabo por cada operador económico no coincida con la realizada por las autoridades. De este modo, una empresa actuaría confiando en que cumple los criterios del artículo 1.3 encontrándose, a posteriori, con la sorpresa de que las autoridades opinan lo contrario2.

En efecto, los requisitos que un acuerdo debe cumplir para considerarlo exceptuado de la prohibición contenida en el apartado 1 del artículo 1 dan lugar a un amplio margen de interpretación. Esto es así ya que, si bien para una empresa puede resultar poco complejo constatar las eficiencias que genera su acuerdo, no parece tan sencillo verificar los beneficios que podrán ser tenidos como relevantes y que, además, éstos coincidan con los requeridos según el criterio de las autoridades. Asimismo, la verificación de que los consumidores, considerados como grupo, participen del beneficio generado, en algunos casos puede resultar de la aplicación de un criterio algo más intangible y difícil de acotar.

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Por tanto, este nuevo sistema deberá necesariamente ir acompañado de una rigurosa evaluación, por parte de las empresas, de los acuerdos que pretendan celebrar. En efecto, estos acuerdos habrán de analizarse al objeto de determinar si serán considerados válidos por cumplir los requisitos establecidos en la ley. Esta valoración habrá de estar presente en el diseño de la estrategia empresarial y supondrá un ejercicio permanente de revisión teniendo en cuenta las modificaciones sobrevenidas en el mercado. Por consiguiente, resulta imprescindible que las empresas cuenten con criterios claros y predecibles para poder llevar a cabo esta evaluación de manera que la implantación del nuevo sistema se realice con el grado de seguridad jurídica necesario para desarrollo de la actividad económica.

Para realizar la correspondiente autoevaluación ("self-assessment") de sus acuerdos, las empresas contarán con distintos instrumentos, tanto comunitarios como nacionales, en gran medida procedentes del sistema anterior. En el ámbito nacional, destacan las Resoluciones en materia de autorizaciones singulares dictadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Además, según lo previsto en la disposición adicional tercera de la nueva LDC, la Comisión Nacional de la Competencia podrá emitir comunicaciones, en particular, referentes a los artículos 1 y 3 las cuales, según se espera, aclararán en buena medida los criterios que se seguirán en su aplicación.

Asimismo, dada la similitud existente entre los apartados 1 y 3 del artículo 1 LDC y el artículo 81.1 y 3 TCE, resultarán tremendamente útiles los criterios establecidos en los distintos instrumentos comunitarios dictados estando vigente el régimen anterior. Así, podrán servir como punto de referencia las Decisiones de la Comisión en cuanto al otorgamiento de autorizaciones singulares. Con respecto a los acuerdos horizontales, las empresas podrán acudir a las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicación del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal3 y, en materia de acuerdos verticales, a las Directrices relativas a las

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restricciones verticales4. Finalmente, las empresas podrán recurrir, en particular, a las Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 TCE5. Estas Directrices constituyen, como veremos, el instrumento especialmente dictado para la correcta interpretación de esta norma.

3. Las directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 tce el cumplimiento de sus condiciones
3. 1 Consideraciones previas

Cuando, en el ámbito comunitario, se eliminó el sistema de autorización singular dándose paso a un régimen descentralizado y de autorización legal, las autoridades comunitarias mostraron su preocupación por la necesidad de aportar criterios claros que permitieran esta nueva aplicación de las normas de competencia. Por ese motivo, junto con el...

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