Conducta típica y objeto material

AutorIgnacio Lledó Benito
Páginas153-260

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I Conducta típica
1. Cuestiones Preliminares

La conducta tiene que ser falsaría en relación a los datos económicos financieros contenidos en los documentos de emisión de instrumentos financieros (folletos de emisión) como en las informaciones sobre los recursos y actividades de la sociedad pública difundidas conforme a la legislación del mercado de valores. Tales informaciones han de estar dirigidas al público en general, posibles inversores o depositantes, y en función de las cuales los inversores toman decisiones. El término folletos de emisión, aunque puede parecer limitado a los publicados en papel, puede y debe abarcar a los que se difunden en formato digital. También la conducta falsaria puede abarcar supuestos de emisión de información dada en principio la limitación de modalidades falsarías a las del CP art. 392, que excluía la referida a la narración de hechos. Tal omisión o el retraso de la misma constituye una infracción conforme a la LMV359.

El CP en el art. 290 sanciona el falseamiento de la información económica de la sociedad de forma apta para causar un perjuicio económico a la misma. El art. 282 bis, por su parte, se refiere al falseamiento hecho con el propósito de capturar recursos en cualquiera de las formas previstas en el mismo.

En realidad con independencia de que todas las modalidades de estafa cupieran en el tenor literal del art. 290; lo que no puede negarse es que tras la inclusión en el CP del art. 282 bis, la punibilidad de las conductas de fraude de inversión queda más clara. El art. 282 bis puede considerarse, como explica SILVA SÁNCHEZ, un tipo especial de preferente aplicación frente al art. 290360.

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El tipo introduce un elemento subjetivo en su injusto, lo que supondrá que la falsedad, no tiene nexo causal con el perjuicio económico; sino solo “aparece” cuando aquella se lleve a cabo con la intención de captar el inversor y/o depositante. De ahí que, como dice FARALDO CABANA, se convierta así a dichos valores y a su posible afección, en el referente esencial del ataque propio de su injusto, y por tanto en el verdadero interés o bien jurídico que su prohibición y castigo trataría de proteger.

Solo, en nuestra opinión, “se castiga el engaño” (en el art. 282 bis) que com-porte una falsedad incluso la meramente “ideológica” y que esta falsedad debe ser objetivamente idónea para causar un perjuicio económico.

Y por ello, como explica GALAN MUÑOZ, el legislador se ha decidido a desvincular el injusto típico del fraude de inversores de cualquier referencia objetiva o subjetiva a la efectiva o potencial producción de la lesión patrimonial ajena. Y así ha centrado toda la carga del ataque patrimonial propia en el hecho de que se lleve a cabo con el fin de obtener la cesión voluntaria de activos patrimoniales por parte de sus posibles víctimas361.

El legislador además de tipificar por un lado el delito de estafa junto con otros como la falsedad en documento social del art. 290, o el de alteración en el precio de las cosas 284, ha seguido, como explica GALAN MUÑOZ, el mandato “europeo incriminador”, y ha introducido la nueva figura del art. 282 bis con la finalidad de proteger a dichos sujetos frente a algunos de los engaños a los que podrían enfrentar362.

Como se puede comprobar, es el primer párrafo de este artículo el que contiene la descripción general de la conducta típica propia de este delito, llamando poderosamente la atención que la misma tan solo venga a castigar aquellas falsedades que se realicen sobre “….la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros”.363En concreto, nuestro legislador ha buscado dicho objetivo estableciendo que cuando se emitan valores con el fin de negociarlos en un mercado secundario (art. 34 TRLMV), su emisión se tendrá que acompañar de un folleto informativo, de cuya información al menos responderán “…el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores” (art. 38.1 TRLMV) y que necesariamente contendrá “…toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherente a tales valores” (art. 37 TRLMV); obligación que, además, se completa por otras, como las contenidas en los arts.

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118, 119, 123 o 228 TRLMV, que también exigen a dichos sujetos que difundan, posteriormente y con carácter periódico, determinadas informaciones actualizadas referidas a la situación económica de la entidad.

Por lo tanto, en el art. 282 bis, no se precisa el elemento de la idoneidad propio de la estafa y que también se contempla en el art. 290, para la falsificación de cuentas o documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de la sociedad. De ahí que explica con razón MORALES GARCÍA, la anterior no se exige en el art. 282 bis que busca el fortalecimiento de las estructuras de los mercados a los que se dirige. De manera tal, y con ello se vuelve al inicio de este argumento, que la obtención de la inversión no es requisito necesario para la consumación, ni tampoco excluirá la tipicidad: la circunstancia de que la inversión obtenida llegue a ser neutra o incluso económicamente rentable. Piénsese en la hipótesis, a título de ejemplo, en que como consecuencia de la exageración de la información reflejada en el folleto se obtiene un mayor l ujo de inversión, lo que permite, precisamente, obtener una rentabilidad que de otro modo y con menor l ujo de inversión nunca habría sido posible364.

La falsedad lo mismo puede ser la alteración que la ocultación u omisión. Al no expresar un elemento que explique el peligro potencial, el art. 282 bis ofrece una parcela no cubierta en otros tipos legales en el contexto de los delitos contra el mercado y los consumidores. Así, es lógico entender que el bien jurídico del art. 282 bis no se circunscribiría al patrimonio de los inversores; sino a las reglas de juego del mercado de valores, su correcto funcionamiento.

Es por ello que como indica MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ la acción de “comunicación”, de datos falsos (posterior a la acción de falsedad) tendría que ir dirigida a un amplio círculo de inversores; como de forma similar se recoge en el art. 264 a StGB y en el art. 35 de la Propuesta de Eurodelitos365.

Pero debe reiterarse (como después analizaremos), que el tipo del párrafo primero del art. 282 bis no penaliza la comunicación al público de falsedad de la información económico-financiera. Otra cuestión es, como explica MARTÍNEZBUJÁN PÉREZ, que la información falseada esté destinada a ser difundida ante un amplio círculo de potenciales inversores366.

Es interesante examinar la relación existente entre el art. 282 bis y las sociedades emisoras de productos financieros. Así como analizar también una explicación global para entender los elementos del tipo básico en el artículo 282 bis.

Efectivamente, el art. 282 bis plantea una de las cuestiones más sensibles y difíciles de resolver relativas a la protección del inversor en los mercados de valores, ya que la admisión de un valor a cotización oficial no garantiza “per se” la calidad del producto cotizado (acciones, obligaciones, etcétera). El inversor, en consecuencia, sabe que se expone a un riesgo económico cuando decide operar en el mercado.

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De ahí que en este delito estemos hablando de un delito de consumación anti-cipada. En donde como hemos explicado supra no es requisito ni la idoneidad, ni tampoco la producción efectiva. Y en donde no hay exigencia de la “comunicación de datos falsos”.

Las sociedades emisoras de...

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