Conducción de la mediación

AutorLuis Fernando Rodríguez
Páginas139-150

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En la práctica, la mayoría de las mediaciones comerciales transcurre más o menos a través de las mismas fases278. Una vez que las partes han seleccionado y nombrado al mediador, el procedimiento continúa a lo largo de las siguientes etapas:

· Fase preparatoria: en esta fase preliminar, cada parte debe de-inir por su cuenta los objetivos que le gustaría alcanzar, así como asegurarse de que sus representantes disponen de autoridad necesaria para transigir. Por parte del mediador, los objetivos de esta primera etapa se dirigen a familiarizar a las partes con el procedimiento y crear un ambiente de conian-za y comunicación abierta entre todos los actores.

· Fase de recopilación de información: cada parte remite sus position papers y realiza una presentación inicial de su postura en la controversia. El objetivo de esta fase es la determinación de los hechos y de los puntos de conlicto, con la ayuda, si procede, de testigos y peritos.

· Fase de negociación: durante la que tienen lugar sesiones conjuntas y por separado donde se intercambian y estudian ofertas y contraofertas y se exploran posibilidades de arreglo. El objetivo de esta fase es la busca de una solución mutuamente aceptable.

· Fase inal: de formalización -redacción y irma- del acuerdo alcanzado o, en su caso, de inalización del procedimiento279.

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Aunque la literatura y el debate sobre las distintas fases en las que ha de distribuirse una mediación son abundantes, en la práctica estas fases no dejan de ser nada más que un medio para facilitar la negociación y, en consecuencia, aumentar las probabilidades de que las partes alcancen un acuerdo. Las mediaciones presentan un carácter estructurado sólo porque el mediador les da esa forma.

15. 1 Fase preparatoria

Una vez que las fechas para llevar a cabo las sesiones de media-ción han sido ijadas, las partes deben prestar atención a los con-cretos objetivos que les gustaría alcanzar y a su estrategia para lograrlo. Como advierten McIlwrath y Savage, uno de los errores más comunes es acudir a la mediación para "oír lo que la otra parte tiene que decir", sin una clara noción de lo que se espera conseguir280. Esta actitud reduce la probabilidad de llegar a un acuerdo.

Al tiempo que se prepara para la mediación, cada parte debe asegurarse de que sus representantes en el procedimiento disponen de suiciente capacidad de decisión y autoridad para transigir. Un me-diador cuidadoso -o una de las partes, si el mediador lo omite- debe preguntar sobre la capacidad para transigir de los representantes presentes en las sesiones de mediación281.

15. 2 Fase de recopilación de información
15.2. 1 Presentación de "position papers" y memorandos

Es habitual que al inicio de la mediación las partes intercambien un escrito en que cada una explica de manera resumida su posición en la disputa. La extensión de este documento no debe ir más allá de unas pocas páginas, al que las partes pueden adjuntar documentación adicional en apoyo de su posición.

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Las partes también pueden ayudar al mediador preparando, motu proprio o a instancia del mediador, un memorando para su uso exclusivo, en que cada una presenta los puntos de conlicto de la disputa y pone en conocimiento del mediador cualquier otra información que estime procedente.

Aparte de estos documentos, las partes pueden acudir a las sesiones con más documentación o preparar presentaciones en las que expliquen su postura en el conlicto.

15.2. 2 Uso de informes, presentaciones y testigos

Uno de los errores, no por más grave menos frecuente, que cometen las partes durante la conducción de la mediación consiste en orientar sus esfuerzos a convencer al mediador de la justicia de su posición o de su interpretación de los hechos o del Derecho aplicable. A menos que los argumentos convenzan a la otra parte, estos intentos de persuadir al mediador o de ponerlo de su parte resultan inútiles, cuando no contraproducentes si tienen éxito282.

Este error de planteamiento puede extenderse a distintos aspectos de la mediación, como por ejemplo en el uso de presentaciones, documentación o testigos durante la fase de recopilación de información.

En cuanto a las presentaciones de cada parte sobre la disputa, éstas no tienen por qué durar horas o días, como sucede en el arbitraje. Generalmente, no existe ninguna ventaja en que las partes hagan una presentación pormenorizada de todos sus argumentos y pruebas.

Lo mismo cabe decir respecto del uso de informes y memorandos. En general, carece de sentido que las partes presenten largos documentos con un sinfín de apéndices en apoyo de sus tesis. Dado que el objetivo es avanzar en las negociaciones, un exceso de documentación resulta contraproducente en la mayoría de situaciones.

Tampoco el uso de testigos debe ser igual al que se hace en el arbitraje. En la mediación, el testigo ha de ayudar a que la otra par-

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te entienda los hechos o corrobore aspectos inciertos de la disputa. En general, el uso de testigos tiene como principales inconvenientes el consumo de tiempo y el coste económico que comportan. No se olvide, además, que la mediación es conidencial y que las declara-ciones de ese testigo no pueden ser usadas por la parte contraria en un juicio o arbitraje posteriores.

15. 3 Fase de negociación

En esta fase tienen lugar sesiones conjuntas, durante las cuales las partes y el mediador se reúnen en torno a una mesa para llegar a una solución negociada a su conlicto, intercambiando ofertas y contraofertas como parte esencial de la negociación. El mediador ordinariamente pedirá ofertas de las partes tanto al principio como a lo largo de la mediación.

El número de reuniones por separado suele ser mayor en países del common law que en países de tradición civilista, donde los mediadores recurren a las sesiones conjuntas con más frecuencia.

15.3. 1 Técnicas de mediación

Durante la fase de negociación, el uso efectivo de técnicas de análisis y negociación contribuye sustancialmente al éxito del procedimiento. Aunque son muchas las técnicas posibles, aquí presentamos, siguiendo a Bühring-Uhle, tres: mind mapping, litigation risk analysis y brainstorming.

Mind mapping es una técnica en la que el mediador con la ayuda de las partes traza un mapa que representa todos problemas del caso y sus conexiones. Este mapa se elabora normalmente al princi-pio del procedimiento con el in de recoger y estructurar los distintos aspectos del conlicto.

Este ejercicio tiende a mejorar la comunicación durante la mediación, al tiempo que obliga a los actores a visualizar el problema, determinar los puntos clave y eliminar los elementos innecesarios;

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todo lo cual redunda en un mayor ahorro de tiempo y de repeticiones innecesarias283.

Por su parte, el litigation risk analysis es una herramienta popular entre litigantes y mediadores por igual. La técnica se basa en el concepto de decision trees. Un decision tree es un mapa que representa cada paso en el posible razonamiento que ha de seguir un tribunal arbitral o judicial que conozca de la disputa, al tiempo que se asigna a cada resultado un porcentaje de probabilidad y su valor monetario.

Este análisis permite poner el conlicto en perspectiva, evitar pre-tensiones y expectativas desproporcionadas y tomar decisiones más racionales. Además, su uso aumenta la probabilidad de alcanzar un acuerdo, ya que los clientes pueden seguir los razonamientos jurídicos y sus consecuencias prácticas más fácilmente...

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