Condiciones para la creación de un mercado energético europeo*
| Autor | José Manuel Díaz Lema |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Valladolid |
| Páginas | 43-61 |
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* Texto de la ponencia presentada en el seminario sobre "La empresa europea de interés general", celebrado en Roma el 24-03-2006, organizado por el "Observatorio europeo de los servicios públicos".
El 27 de septiembre de 2004 este Observatorio europeo de los servicios públicos organizó un Seminario sobre las redes europeas (postales, transportes, telecomunicaciones y energía) 1. En aquella ocasión analizamos la normativa europea a la sazón vigente, cuyo objeto era -y sigue siendo- constituir en cada uno de los sectores mencionados un mercado unificado. Nos pareció que el análisis del régimen jurídico de las redes debía constituir la columna vertebral de la nueva organización de los servicios privatizados a escala europea, ordenando toda una serie de aspectos nuevos como el acceso a las redes o la separación contable y jurídica entre las Page 44 distintas fases de los negocios aquí mencionados. Tal como lo veíamos entonces, el nuevo régimen de los servicios a escala europea debía construirse en torno al régimen de las redes.
En esta ocasión el Observatorio, que con tanto acierto dirige nuestro colega Giampaolo Rossi, nos propone un tema sólo en apariencia distinto, "La empresa europea de interés general", para reflexionar sobre la naturaleza, características y régimen de las empresas que tienen por objeto prestar servicios de interés general, esto es, los antiguos servicios públicos. Por supuesto, al igual que sucedía en nuestro Seminario anterior, las reflexiones que hagamos aquí tienen necesariamente un Norte, que no es otro que la consecución de un mercado unificado a escala europea en los distintos sectores.
Por tanto, entiendo que desde la misma presentación del Seminario -"Las redes europeas" y "La empresa europea de interés general"- existe una evidente continuidad entre las dos sesiones que nos convocan, y lo que cabe preguntarse a continuación es qué ha variado desde nuestra última reunión hasta el momento presente. O, dicho con otras palabras, ¿por qué hace dos años la redes europeas constituían el fundamento del nuevo Derecho de los servicios, mientras que ahora ponemos el acento en las posibles especialidades de las empresas de interés general?
A mi modo de ver, y adelantando conclusiones que más adelante iré precisando, tanto en la anterior sesión como en ésta en realidad nos estamos ocupando del mismo problema: a saber, del nuevo régimen de los servicios liberalizados, que fundamentalmente vienen a sustituir a los servicios públicos prestados en monopolio o cuasimonopolio, estatal o no, durante décadas. Cuando en la anterior sesión de nuestro Seminario poníamos el acento en las redes europeas era porque creíamos, como el legislador comunitario, que una regulación precisa, fundamentalmente del derecho de acceso y de la separación entre las distintas actividades, abriría sin más las puertas a la consecución de un mercado único, que las autoridades reguladoras nacionales se cuidarían de asegurar de una manera neutral. Ya algunos advertíamos entonces -y ahí está mi ponencia de la última sesión para atestiguarlo- que las Directivas comunitarias, al menos las 2003/54 y 55 relativas al gas y a la electricidad, Page 45 daban por supuesto la creación de un mercado único con las reglas mencionadas y algunas pocas más, sin enfrentarse de una manera radical a lo que en realidad constituye el auténtico estorbo a la creación de dicho mercado único: me refiero a la subsistencia de situaciones de claro monopolio, al menos en algunos países, herederas de los sólo aparentemente desaparecidos monopolios nacionales. La situación producida en los mercados energéticos desde nuestra última sesión, que se ha agudizado por cierto en las últimas semanas, pone de manifiesto que la pretensión de las Directivas comunitarias de crear con los solos instrumentos allí previstos un mercado único del gas y de la electricidad es ilusoria. Por ello, me parece acertada la elección del tema de nuestra sesión de hoy, "La empresa europea de interés general", porque de entrada parece implicar -así al menos lo entiendo yo- que no van a ser suficientes las actuales Directivas centradas en el régimen de las redes para ordenar estos mercados, sino que es fundamental llevar a cabo una reflexión profunda sobre el status de las empresas que van a ser las auténticas protagonistas de la creación de los mismos.
Desde mi punto de vista, no basta, por tanto, para la creación de un mercado único, particularmente en el sector energético, con el establecimiento de unas suaves reglas del estilo de las previstas en las Directivas del gas y de la electricidad. El mercado lo hacen sus agentes, en este caso las empresas de interés general, y malamente pueden crear un mercado unas instituciones que por su propia constitución distan mucho del mercado. Me explico: no pueden crear un mercado único instituciones dominadas accionarialmente con un mayor o menor porcentaje por los distintos Estados. Por otra parte, parece muy improbable que se pueda crear un mercado único utilizando medios totalmente alejados de las prácticas del mercado, como puede ser la famosa acción de oro y otros supuestos que veremos más adelante. En definitiva, no es posible crear un mercado único con unas empresas que no desean crearlo, y tampoco es posible crear un mercado único arrogándose los Estados europeos unos medios que les permitan, no crear un mercado sino manipularlo o crearlo a su antojo. Por tanto, tendremos que plantearnos forzosamente al hablar de las empresas de interés general del reverso de este asunto, que es tanto como decir del papel que le corresponde desempeñar a los Estados en la creación de dicho mercado único, y probablemente de la conveniencia de que los Page 46 Estados abandonen sus actuales posiciones en beneficio de la Unión.
Mis reflexiones posteriores toman como modelo la creación del mercado único de la energía, que era el tema que me habían asignado en el último Seminario, y por tanto lo que voy a contar ahora es una prolongación de lo dicho entonces. Por otra parte, estimo que en lo fundamental las reflexiones sobre el sector energético son en principio válidas para los otros sectores liberalizados.
Como es bien sabido, la normativa comunitaria para la implantación de un mercado único en los sectores del gas y la electricidad se inicia con las Directivas 90/547 del Consejo, de 29 de octubre, relativa al tránsito de electricidad por las grandes redes y 91/296 del Consejo, de 31 de mayo de 1991, relativa al tránsito de gas natural a través de las grandes redes. El objetivo fundamental de la política comunitaria al respecto consistía en quebrantar las situaciones monopolistas que, bajo diversas formas jurídicas, existían en la Unión: ya se tratara de monopolios nacionales surgidos a partir de la II Guerra Mundial, o de monopolios de carácter zonal o concesional. La normativa vigente contenida en las Directivas 2003/54 y 2003/55 (sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y del gas natural) acometen la liberalización de los referidos sectores a través de tres tipos de medidas, relacionadas entre sí: en primer lugar, la separación de las actividades que conforman las empresas hasta ahora integradas verticalmente, lo que es en principio relativamente fácil en las fases de producción o de suministro; no así en las redes de transporte, sobre todo, dado su carácter de monopolio natural. En consecuencia la normativa comunitaria descansa, en segundo lugar, en la exigencia del acceso no discriminatorio de terceros a las redes; y en tercer lugar, se trata de confiar todo este proceso a las autoridades reguladoras, que deben velar por asegurar la concurrencia empresarial, y el acceso de terceros en condiciones objetivas.
Sin embargo, si contrastamos las intenciones de las Directivas Page 47 brevemente resumidas en el párrafo anterior y la realidad de la evolución de los mercados energéticos europeos, podemos comprobar hasta qué punto existe un evidente divorcio entre ambos. Por un lado, malamente se puede hablar de un mercado único europeo cuando las interconexiones, como reconoce el recientemente publicado Libro Verde (marzo 2006), únicamente tienen por objeto garantizar la seguridad del suministro en situaciones puntuales, y no están pensadas para el comercio regular e intensivo interestatal. Según el mismo Libro Verde, sólo es objeto de intercambio un 8% de la energía producida, y en algunas zonas, fundamentalmente en la barrera de los Pirineos, este porcentaje desciende notablemente. No es de extrañar por ello que el Libro Verde entre las medidas para crear el mercado único aliente precisamente la construcción de líneas de interconexión.
Como hemos dicho, las Directivas fundamentan la creación del mercado único en la concurrencia empresarial y en la separación de actividades. Pero la realidad de los mercados energéticos en los últimos años ha discurrido por derroteros de muy distinto signo. Fundamentalmente, las perspectivas sobre la creación del mercado único energético han alentado los procesos de concentración empresarial. Se han estimulado estos procesos en el plano interno (así las ocho grandes empresas alemanas de suministro energético han quedado reducidas a cuatro, que producen el 90% del...
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