Condiciones generales en la contratación financiera

Autor:Luis M.<sup>a</sup> Cabello de los Cobos y Mancha
Cargo:Director General de los Registros y del Notariado
Páginas:389-440
RESUMEN

I. Introducción. La desjudicializacion de la contratación privada.-II. Justicia y libre mercado en la union europea.-III. La ley de enjuiciamiento civil.-IV. La ley de condiciones generales de la contratación.-V. La ley de defensa de los consumidores y usuarios: A) Derecho comunitario: a) Directivas bancadas; b) Crédito al consumo; c) Venta a distancia; d) Cláusulas abusivas; e) Préstamos con... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción. La desjudicializacion de la contratación privada

El estudio de las condiciones generales en la contratación financiera requiere la inserción previa de una serie de nociones que justifican la finalidad de la regulación vigente. Esto es, el cumplimiento voluntario de las normas, la desjudicialización de la contratación privada.

La protección de los intereses económicos y jurídicos de los ciudadanos -noción que, como apunta la profesora Botana, aparece por primera vez en el Programa Preliminar de la Comisión Europea para la protección de los consumidores en 1975-, dentro del Plan de Acción del Ministerio de Justicia para 1996-2000, se articula sobre dos ejes fundamentales:

    - La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que da nuevo cauce a las reclamaciones de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones Públicas. El ciudadano, la persona física, y, también, la persona jurídica, como administrado. Y,

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    - La Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula las normas por las que se rigen los conflictos entre los sujetos de Derecho privado: personas físicas y jurídicas. Su acceso a la justicia.

Ello supone, por un lado, la reforma de esta rama del Derecho sustantivo y procesal, con el reforzamiento de su carácter disuasorio, y, por otro, el dictado de disposiciones que, en la órbita de la jurisdicción voluntaria o de la seguridad jurídica extrajudicial, potencien, de forma directa, el cumplimiento de los contratos.

En la actualidad, el retraso en la Administración de Justicia produce un doble efecto, que distorsiona el libre mercado y encarece los bienes y servicios. El acreedor tiende a exigir sobregarantías y encarece el precio del dinero ante las dificultades temporales en la obtención de una resolución judicial favorable, esto es, que imponga la contraprestación insatisfecha. El deudor, consciente de su sobreendeudamiento, consiente la inclusión de todo tipo de cláusulas y el establecimiento de todo tipo de garantías, amparado en esa barrera judicial y en la posibilidad de pronunciamientos contradictorios o imprevisibles. La «moral» de pago se resiente y la competencia entre acreedores, para ofrecer bienes y servicios, se atempera.

No se trata sólo de un problema de medios, personales y materiales, o de incentivos y formación, sino también de la dotación de los instrumentos jurídicos adecuados para una nueva situación social y económica para un nuevo mercado.

Por ello, además de la reforma de esas dos jurisdicciones, el Ministerio de Justicia ha promovido otras leyes. Desde la ley de condiciones generales de la contratación a la nueva ley de venta a plazos de bienes muebles o a la de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Los borradores y anteproyectos de venta a distancia, de juntas arbitrales de Derecho privado, de tratamiento automatizado de datos de carácter personal o la ley concursal. Reformas de la ley de sociedades anónimas, de la de propiedad horizontal, del Código Civil en materia del contrato de servicios y obra, sociedades profesionales... o reglamentarias (RRM, RH, Normas complementarias al RH en materia de urbanismo, RCGC, R. sobre comercio electrónico...), sin entrar, ahora, en aquéllas que afectan al estado civil (LRC, adopción internacional, grafía en otras lenguas cooficiales)... Es evidente que, para ello, el Estado debe contar con la colaboración de todos los profesionales del Derecho (en especial, abogados y procuradores), y, singularmente, en determinadas materias, de los profesionales oficiales por su intervención en el tráfico, jurídico y económico, y dentro de sus propias competencias, sin rupturas, pero sí con adaptaciones. El objetivo es, pues, común.

Ahora bien, este objetivo, donde se inserta la ley de condiciones generales de la contratación, parte de su encuadramiento en una situación Page 391 analítica mucho más amplia. De esta forma debemos, sucintamente, referirnos a

II Justicia y libre mercado en la union europea

En los últimos años, a raíz de los estudios del Premio Nobel de Economía, Douglas North, ha adquirido notable actualidad el análisis económico del Derecho. Análisis que revela la toma de conciencia, por parte de los economistas, de la importancia del Derecho. El descubrimiento de la relación jurídico-económica. También, para los juristas, es una perspectiva nueva. La estanqueidad de los planes de estudio había provocado una disociación entre Economía y Derecho, una nociva percepción de la realidad social y de la realidad histórica, consecuencia de la especialización en compartimientos del saber práctico y del saber teórico. Douglas North al escribir su Estructura y cambio en la historia económica, rehabilita, desarrolla el concepto de «costes de transacción», «costes de información», transparencia del mercado, protección del derecho de propiedad... El concepto de empresa como mercado, de Ronald Coase (1937), frente al de transacción en el mercado.

En cualquier caso, dada su trascendencia social, el análisis económico del Derecho o, si se quiere, el análisis jurídico de la economía, ofrecen gran interés para la investigación y para la planificación económica, desprovista ésta de su carga intervencionista e incardinada, como veremos, en una economía moderna. Para ello, incluso, la perspectiva puede ser aún más amplia.

En este siglo y en España, ha destacado de forma sobresaliente, lo que podríamos llamar el análisis económico de la historia. Los estudios de Ramón Carande, singularmente, Carlos V y sus banqueros y El crédito de Castilla, muestran el efecto económico y social de la política imperial, las consecuencias inflacionistas de la gran afluencia de metales preciosos americanos, la entrada masiva de tejidos y bienes a precio más bajo procedentes de otros países europeos, la destrucción de la industria interna y las secuelas de la emigración a las Indias. Klein, por su parte, en su estudio sobre La Mesta, relaciona el auge y declive de la economía española en función del precio y del flujo de exportación de la lana merina.

También, la represión de la usura, cuyo fundamento moral y jurídico fue estudiado por el doctor navarro, Martín de Azpilcueta, modalizó el precio del dinero, desarrolló el censo reservativo o al quitar, se limitaron los tipos de interés y se implantó el Registro de Cargas. Pero, volvamos al objeto de esta conferencia.

La primera y gran liberalización económica se produjo en España entre finales del siglo xvIii y mediados del XIX con las Desamortizaciones (Godoy, Mendizábal y Madoz), la liberalización de masas ingentes de propiedades Page 392 inmobiliarias, de origen comunal, eclesiástico o vinculado, y la reforma de la actividad mercantil, la generalización de los principios de los Consulados de comerciantes...; su traducción jurídica fue la Codificación.

La Codificación del Derecho privado es el resultado de la liberalización económica y del liberalismo político: se unificó la jurisdicción ordinaria -requisito «si ne qua non para la libre circulación de bienes y servicios»-; se dictó la primera Ley de trascendencia para el desarrollo del mercado, la Ley Hipotecaria; se reformó el Notariado, desapareciendo los escribanos; se publicó el Código de Comercio y se aprobó, por fin, el Código Civil y las Leyes procesales. Todo ello sobre la base constitucional de la división de poderes.

Curiosamente, un siglo después el Banco Mundial, en 1997, en el Informe para el Desarrollo, según expondremos, recomienda asentar las bases de la economía sobre los mismos pilares que mutatis mutandi impulsaron el cambio en el siglo XIX: división de poderes, fortalecimiento e independencia del Poder Judicial, unidad de la jurisdicción (para evitar la influencia de los grupos de presión, política o social), estructura de incentivos (incluida la protección del derecho de propiedad), incorporación de las nuevas tecnologías para conseguir la disminución de los costes de transacción, la certeza en la relación jurídica y el crecimiento económico.

Ahora, muy a finales del siglo xx, con la globalización de los mercados, se plantea la reforma de estructuras que han estado...

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