Las condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios. El Registro de condiciones generales de la contratación y la eficacia de la inscripción
| Autor | Javier Gómez Gállligo |
| Cargo del Autor | Registrador de la Propiedad y Mercantil adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación |
| Páginas | 242-276 |
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Debe partirse de la idea de que los contratos bancarios -ya se reputen civiles o mercantiles- son normalmente contratos de adhesión con condiciones generales. Es decir, se caracterizan por ser contratos entre un profesional o empresario (la entidad financiera) y un consumidor, donde éste se Page 243 limita a prestar su consentimiento a un clausulado predispuesto por aquél. Esto tiene como consecuencia que la mayor parte de las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales y que por tanto pueden ser declaradas nulas por abusivas si implican un desequilibrio contractual.
En efecto, conforme al artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre condiciones generales de la contratación, son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
Y dispone el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre condiciones generales de la contratación, que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de Julio.
Otras consecuencias de su consideración como condiciones generales, son: que su redacción debe ser transparente, clara, concreta y sencilla; que debe informarse de su existencia al consumidor adherente; que deben entregarse a éste un ejemplar de las mismas; y que o bien están firmadas las mismas condiciones generales o bien se hace referencia a ellas en el ejemplar del contrato firmado por las partes (cf. Artículo 5 de la citada Ley 7/ 1998).
En caso de incumplimiento de estas normas se considerarán dichas cláusulas no incorporadas al contrato y en consecuencia, que no forman parte de su contenido.
Esto no quiere decir que siempre y en todo caso los contratos en el ámbito bancario sean contratos de adhesión. En ocasiones, especialmente cuando se trata de contratos con clientes de gran importancia, pueden negociarse las cláusulas contractuales. Esta negociación individual del contrato o de alguna de sus cláusulas excluye su configuración como condiciones generales. Page 244
Ahora bien no toda negociación individual excluye la configuración del negocio como contrato de adhesión; esto ocurre sólo en el caso de que todo el negocio haya sido negociado individualmente ya que la negociación individual de alguna cláusula aislada o parte de ella no excluye la consideración como contrato de adhesión y en consecuencia la aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación al resto del contrato (artículo 1.2 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril).
También en los casos de negociación individual pueden existir cláusulas abusivas, pero no al amparo de la legislación de protección del consumidor, sino conforme a las reglas generales de las obligaciones y contratos, de manera que también podrán ser impugnados, normalmente por vía de la nulidad por falta de consentimiento (artículo 1261 C.C.) o por dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez o ejecución del contrato (artículo 1256 C.C.).
A los efectos de las condiciones generales de la contratación bancaria, consumidor es aquélla persona física o jurídica que adquiere un producto financiero de forma ajena a su actividad profesional. Si la operación forma parte del círculo de la actividad profesional del adquirente -caso por ejemplo de la contratación interbancaria- en tales casos no sería aplicable la legislación de protección del consumidor que vamos a analizar.
La ley de condiciones generales admite que el adherente pueda ser un profesional, es decir, es aplicable también entre profesionales (artículo 2); pero el concepto de cláusula abusiva está restringido a las condiciones generales entre profesional y consumidor (artículo 8.2): la misma disposición adicional primera de la LGDCU limita la nulidad de las condiciones generales por abusivas a las relaciones entre un profesional y un consumidor, entendiendo por profesional la persona física o jurídica que actúa dentro de su actividad profesional, sea pública o privada.
Cláusula abusiva en los contratos bancarios celebrados con consumidores, son -siguiendo la definición contenida en el artículo 10 bis de la Ley Page 245
General de Defensa de Consumidores y Usuarios en la redacción dada por la disposición adicional primera de la Ley 7/1998- todas aquéllas estipulaciones distintas del precio o cuantía de la contraprestación del producto financiero, que producen en contra de la buena fe un desequilibrio importante entre las partes contratantes en perjuicio del consumidor -o lo que es lo mismo en beneficio del profesional que impone el clausulado-.
El precio no puede ser nunca abusivo. El artículo 4.2 de la Directiva 93/ 13 CEE, de 5 de Abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución ni a los servicios o bienes que hayan de recibirse en contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Quizás la legislación española no haya recogido esta importante matización en la definición de cláusula abusiva en el artículo 10 bis, pero se deduce así de la Directiva y de la circunstancia de no estar comprendida en la lista negra de cláusulas abusivas.
Como se recoge en el anexo II de este trabajo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Madrid de 11 de Septiembre de 2001, declara la nulidad de la condición general de la contratación que establece el redondeo por exceso del tipo de interés resultante de la aplicación del índice pactado en los préstamos hipotecarios, condenando a eliminar dicha cláusula de los contratos celebrados por la entidad financiera demandada y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo. Dicha Sentencia rechaza que la cláusula de redondeo al alza forme parte del precio, y la declara abusiva y por tanto nula.
En cuanto a la buena fe exigible, como es sabido, no es una buena fe subjetiva, sino una buena fe objetiva; aquélla a la que se refiere el artículo 1258 del Cc cuando determina que los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado sino a todo aquello que sea conforme a la ley, los usos y la buena fe.
Normalmente la abusividad se da en modelos con condiciones generales destinados a una pluralidad de contratos, aunque podría darse también -aunque es menos frecuente en la práctica- en contratos de adhesión aislados.
Además de las que pudieran estar incluidas en la definición general de cláusula abusiva a que antes nos hemos referido -y que sólo por vía judicial Page 246 podrán ir siendo consideradas tales-, la disposición adicional primera de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, contiene la "lista negra" de cláusulas abusivas que en todo caso tienen ese carácter.
España al trasponer la Directiva 93/13 CEE sobre cláusulas abusiva en la contratación con consumidores aplicó con rigor el margen de transposición de que gozaba, de manera que introdujo las cláusulas que a...
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