Condiciones generales abusivas en los préstamos hipotecarios
| Autor | José María Miquel González |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil. Profesor Emérito de la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 223-252 |
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El drama provocado por las generalizadas ejecuciones hipotecarias ha puesto de manifiesto lo expeditivo de la llamada ejecución directa de la hipoteca y la frecuente existencia de cláusulas abusivas en las condiciones generales de los préstamos hipotecarios. Hipoteca y condiciones generales de los contratos constituyen una peligrosa mezcla para el consumidor, a la vez que, correlativamente, otorgan importantes prerrogativas a las entidades financieras. Las páginas que siguen pretenden tratar críticamente algunos puntos esenciales que, en mi opinión, han provocado el fallo del necesario control de legalidad de las condiciones generales de los préstamos hipotecarios.
Una de las prerrogativas de las entidades financieras es la que les otorga el párrafo dos del artículo 12 LH:
"Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización".
Esta norma ha tenido malas consecuencias, pues la ejecución hipotecaria directa se produce en virtud de un título ejecutivo extrajudicial, la escritura pública, y los datos que consten en la inscripción registral (art. 130 LH1). El privilegio citado en favor de esas entidades financieras, que consiste en cercenar las facultades calificadoras que al registra-
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dor corresponden en virtud del art. 18 LH2, ha perjudicado notablemente a los deudores hipotecarios3.
Hasta la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, no se hecho tan patente, pública y notoria la indefensión en que se encuentran los deudores en la ejecución hipotecaria ante cláusulas abusivas, pues, por diversas razones, no se ha efectuado el control de legalidad que debería haber evitado que el título ejecutivo y la inscripción las contuvieran.
Las innumerables y dramáticas ejecuciones de hipotecas sobre viviendas y la citada sentencia del TJUE han avisado y alarmado a la opinión pública sobre la existencia de abusos de las entidades financieras, que no provocaban antes tanta atención. Ojalá que esta alarma contribuya a rectificar los errores derivados de no haber evitado adecuada y eficazmente la presión de las entidades financieras para esquivar el control de legalidad de sus préstamos hipotecarios.
El error cometido por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario, no ha sido subsanado todavía, como era de rigor, para evitar la ejecución hipotecaria con cláusulas abusivas.
Es necesario recordar que no hay hipoteca sin escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad. Como se ha dicho, con razón, lo limitado "de la oposición a la ejecución de títulos no judiciales está relacionado con el grado de fehaciencia del documento que acredita la procedencia del despacho de la ejecución y con el control de legalidad del fedatario sobre su forma de otorgamiento y su contenido. La combinación de ambos factores -fehaciencia y control de legalidad- es lo que condiciona, en última instancia, las posibilidades de defensa del deudor frente a la ejecución despachada contra él con base en el documento presentado por el acreedor"4.
No obstante, hay que decir que el problema ciertamente es anterior a la ley de 2007, pues ésta consagró legalmente una doctrina que ya había adoptado la Dirección General de los Registros y del Notariado5, claramente formulada en su desdichada resolución de
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19.4.2006, que negó tan categórica como erróneamente el control de legalidad a los regis-tradores en esta materia, sin tener en cuenta que las leyes de defensa de los consumidores merecen el mismo respeto que cualquier otra norma, y lo hizo con palmario desprecio de las normas y principios del Derecho de la Unión europea, de la LGDCU y de la Constitución española (art. 51). Lo expresó así:
"Segunda, debe destacarse que los supuestos preceptos invocados como causa de la nulidad de tales cláusulas, que vedarían su acceso al registro a juicio del funcionario calificador, se refieren a la normativa de defensa de consumidores y usuarios y de condiciones generales de la contratación -Leyes 26/1984, de 19 de julio, y Ley 7/1998, de 13 de abril (...)
Ahora bien, y como a continuación se expondrá, el Registrador no puede erigirse en una suerte de juez que declare la nulidad de determinadas cláusulas por contravenir dicha normativa sin que previamente exista la pertinente declaración judicial de tal nulidad. (...)
Sin embargo, tal posibilidad está vedada para el Registrador por las razones que a continuación se señalan".
En mi comentario al art. 84 TR-LGDCU y en otros trabajos anteriores6, ya argumenté lo erróneo de esta doctrina, que ha favorecido la ejecución hipotecaria con cláusulas abusivas. El texto de la Directiva no puede ser más claro: las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor (art. 6). Lo que significa que no es precisa una sentencia que declare la nulidad, como ha dicho la STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon, C 243/08: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula". La ley LGDCU 1984 en su art. 10. 4 ya decía que las cláusulas, condiciones y estipulaciones abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas y lo mismo el art. 10 bis 2 de la redacción de 1998. Lo repite el art. 83 TR-LGDCU.
Si una cláusula contractual es nula de pleno derecho y se tiene por no puesta, no debe ingresar en el Registro de la propiedad. Su inscripción produce y ha producido gravísimos perjuicios a los deudores pues la ejecución se produce sobre la base del título ejecutivo y los datos registrales (art. 130 LH).
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Lo grave de la doctrina de esta resolución, y de las que la siguieron en el mismo sentido7, es que ignora: 1) que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho con las consecuencias de este tipo de ineficacia y 2) que las normas de protección de los consumidores son también de estricta observancia. La resolución ignoró también de manera sorprendente la función calificadora del registrador.
Con razón, dijo hace mucho tiempo DE CASTRO: "La nulidad de pleno derecho de los actos y contratos contrarios a las leyes significa que no es precisa declaración judicial previa y es obligación de todos los funcionarios públicos negarles su cooperación" (Derecho Civil de España, 1949, I, p.539). El mismo DE CASTRO repitió años después la misma idea: "la ineficacia del negocio nulo se produce "ipso iure", por sí misma y sin necesidad de la intervención judicial" (El negocio jurídico, 1971, p. 475). Si estas ideas elementales y esenciales se tuvieran en cuenta, se evitarían muchos errores. Pero desgraciadamente se sigue diciendo por muchos y al máximo nivel institucional que los funcionarios no pueden apreciar la nulidad de las cláusulas abusivas, pues solo los jueces pueden declarar su nulidad. El error consiste en que la nulidad de pleno derecho no necesita declaración judicial y en que los funcionarios también aplican la ley y el Derecho (art. 103.1 CE).
Afortunadamente la Dirección general rectificó desde el 1.10.2011 la nefasta doctrina de la resolución de 19.4.2006 y de las que la siguieron, como la resolución de 24 de julio de 2008.
Ya antes de esta rectificación, la ley 29.3.2009 en su artículo 18 había desautorizado afortunadamente de manera general tanto la citada doctrina de la DGRN como la de la STS de 20.5.2008 ( sala 3ª). Dispone este precepto en su primera parte:
"1. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los Notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los Registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley".
No obstante, este artículo en su número 2, b, 3º se remite al desafortunado art. 84 TR:
"El Notario advertirá (...) 3º (...) En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura
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esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes, salvo que resultara de aplicación lo dispuesto en el artículo 84 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, en cuyo caso procederá conforme lo indicado en dicho precepto".
Esta remisión al art. 84 TR parece poco adecuada, pues no puede entenderse que el control de legalidad que el mismo artículo 18 de esta Ley 2/2009 reconoce a Notarios y Registradores desaparezca o se limite por el art. 84 TR cuando...
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