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| Autor | Antonio Pablo Rives Seva |
| Cargo del Autor | Fiscal del Tribunal Supremo |
| Páginas | 106-130 |
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Frente a la absolución del delito de estafa recurrió el Fiscal discrepando al considerar que los trabajadores absueltos habían logrado mediante engaño prestaciones por desempleo que no les correspondían, lo que constituye ese delito.
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La STS 213/1997, de 19 de abril, observa que "la cuestión ha sido discutida desde el punto de vista del delito de estafa y de la concurrencia de sus elementos... Sin embargo, lo cierto es que el objeto de la acción en estos casos afecta a las subvenciones y ayudas públicas, reguladas en forma expresa en el artículo 81 de la Ley General Presupuestaria. A tales efectos el CP contenía en el momento de la comisión de los hechos un tipo penal especial en el artículo 350 CP 1973, que el CP vigente mantiene prácticamente sin alteraciones en su artículo 308. No obstante ello, en la STS de 10 de febrero de 1995 se entendió que se debía aplicar el artículo 528 CP y no el 350 del mismo, sosteniéndose al efecto que «los subsidios de desempleo no constituyen subvenciones», toda vez, se dijo, que los subsidios «son prestaciones sociales que se conceden en atención al concurso de determinadas circunstancias, a fondo perdido y sin necesidad de justificación posterior a su concesión». Tal resolución, sin necesidad ahora de discutir sobre la corrección o no del concepto de subvención en ella empleado, era justificada a la luz del texto del artículo 350 CP, introducido por la LO 2/1985, de 29 abril 1985, que limitaba el objeto de protección a las subvenciones y a las desgravaciones públicas.
La situación jurídica experimentó un cambio significativo con la reforma de la Ley General Presupuestaria que tuvo lugar en la sanción de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, que incluyó en el Capítulo I, Título II de dicha Ley la Sección 4.ª, definiendo el concepto de ayudas y subvenciones como «toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público» (artículo 81.2, a) LGP). A partir de entonces resultó evidente que la distinción entre subvenciones y subsidios que se aplicó antes de esta reforma ya no tenía respaldo en el derecho extrapenal. La reforma del artículo 350 introducida por la LO 6/1995, de 29 de junio, a su vez, tuvo en cuenta la definición de la Ley General Presupuestaria y modificó el texto de dicho artículo incluyendo también las «ayudas», entre las que se encuentran sin duda las referidas al empleo, dado que promueven la consecución de un fin público en el sentido del artículo 81.2, a) de la Ley General Presupuestaria.
Por lo tanto, la interpretación del texto del artículo 350 CP 1973 una vez producida la reforma de la Ley General Presupuestaria y, con más razón aún, a partir de la modificación introducida en dicho Código por la LO 6/1995, quedó vinculada al más amplio concepto de «ayuda pública», entendida en los términos del citado artículo 81.2 de la Ley General Presupuestaria.
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De esta manera, se evita también la injusta situación en la que se encontraban los trabajadores en paro, sometidos a un régimen más riguroso que los empresarios con dificultades económicas que recurrieran a la obtención fraudulenta de una subvención. También se evita de esta manera la consecuencia similar a la que conduce el punto de vista defendido en la teoría que -sin ningún fundamento legal- entiende que el artículo 350 CP, derogado era aplicable únicamente a subvenciones y ayudas de fomento de actividades económicas. Si esto fuera correcto, las subvenciones y ayudas que persiguen un interés social, como las destinadas a los trabajadores en paro, estarían sometidas a la protección penal de la estafa, que no limita la punibilidad a los ilícitos que superen una determinada suma defraudada (2.500.000 pesetas hasta la LO 6/1995 y 10.000.000 desde la entrada en vigor de ésta y en el derecho vigente).
Sobre las razones político-criminales que haya tenido el legislador para despenalizar, mediante la introducción de una condición objetiva de punibilidad, las infracciones que no alcancen los 10.000.000 de pesetas, sometiéndolos a rigurosas sanciones pecuniarias de carácter administrativo (ver artículo 82.3 LGP), es posible discutir. Pero cualquiera sea el acierto que haya tenido la ley desde esta perspectiva, lo cierto es que el sistema mixto de sanciones administrativas penales, constituye un régimen especial que excluye, por lo tanto, el general de la estafa, sin determinar una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionatoria específica para ilicitudes menores de una determinada cantidad, que no puede ser ignorada.
En consecuencia las absoluciones dictadas por el delito de estafa se deben considerar correctas, toda vez que las ayudas previstas en el Real Decreto 2298/1984, de 26 diciembre, constituyen una «disposición gratuita de fondos públicos... para promover la consecución de un fin público» en los términos del artículo 81.2, a) LGP. En la medida en la que ninguno de los beneficiarios de la ilícita obtención de estas prestaciones ha recibido una suma equivalente a
10.000.000 de pesetas, el hecho antijurídico cometido sólo estará sometido a las sanciones administrativas contenidas en el artículo 82.3 de la LGP. Asimismo, la conducta del acusado L.M., Alcalde del Ayuntamiento de Piñar (Granada), sólo constituye una cooperación necesaria en las infracciones administrativas de los otros acusados, que también será sancionable en vía administrativa.
En consecuencia, el principio de especialidad impide admitir la tesis del Ministerio Fiscal en lo referente al delito de estafa. Aunque la Audiencia haya excluido la subsunción bajo el tipo penal de la estafa con otras consideraciones, lo cierto es que el fallo es correcto, toda vez que la absolución no infringió el
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artículo 528 del Código Penal.
Los hechos no se subsumen bajo el tipo penal de la estafa por la especialidad del artículo 350 CP y los artículos 81 y 82 LGP, y el referido artículo 350 CP, no es aplicable por no darse en ninguno de los casos la condición objetiva de punibilidad...".
En el mismo sentido se pronunciaron, formando una doctrina consolidada las SSTS 677/2001, de 19 de abril, 435/2002, de 1 de marzo, 1954/2002, de 29 enero, 514/2002, de 29 mayo, 830/2003, de 9 junio, que aun considerando que estos hechos pueden ser subsumidos en el delito de estafa, aplican el principio de especialidad del artículo 8 CP; y ello con independencia de la concurrencia, o no, de la condición objetiva de punibilidad contenida en el artículo 308 CP (desde la Ley Orgánica 5/2010 referida a la cuantía de 120.000 euros) para su punición; sentencias que confirman la absolución al no alcanzar la cantidad defraudada el límite legal.
"En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el artículo 308 el que ha de ser aplicado por razón del principio de especialidad (artículo 8.1 CP). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales, no superen la cuantía de los diez millones de pesetas -ahora 120.000 euros- que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador" (STS 2052/2002, de 11 de diciembre).
La divergencia jurisprudencial que parecía existir (la STS 1774/2000 de 17 noviembre, se aparta de esa tesis) fue resuelta en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 15 de febrero de 2002, que acordó incluir en la tipicidad del artículo 308 los supuestos de fraude en la percepción de prestaciones por desempleo.
Igualmente la STS 2052/2002 de 11 diciembre, ha entendido que los subsidios obtenidos por incapacidad temporal mediando fraude a la Seguridad Social desplazan la estafa genérica y su tipicidad debe acogerse al delito de fraude de subvenciones previsto en el artículo citado.
Interesa finalmente destacar que en materia de defraudaciones al sistema de prestaciones de la Seguridad Social, la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, de modificación del Código Penal en materia
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de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social no señala ninguna cuantía mínima, pues el nuevo artículo 307 ter castiga a "quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación conciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública"; si bien introduce una modalidad atenuada cuando los hechos no revistan especial gravedad a la vista del importe defraudado (párrafo 2º del núm. 1º), y una agravación cuando el valor de las prestaciones fuera superior a 50.000 euros (núm. 2).
Hasta la reforma de 2010, la circunstancia 3ª del núm. 1 del artículo 250 cualificaba la estafa cuando "se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio". Esta estafa cualificada, dice la STS 452/2011, de 31 de mayo, aplicando retroactivamente la reforma, "contemplaba todas las posibles constelaciones de uso perverso e ilícito del medio de pago, tanto si se engañaba a través de la apariencia de solvencia emitiendo un cheque sin cobertura, como si la maniobra fraudulenta se...
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